法园金融法律研究 作者：王平lawyer
来源：法园金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
保本保收益一直资管业务的合规红线，因为保本保收益所带来的刚性兑付严重违背了资产管理业务“卖者尽责、买者自负”的理念。
基于资产管理业务投资者风险自担原则，2018年出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号，即资管新规）也再次重申资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。资管新规出台后相继出台的《商业银行理财业务监督管理办法》、《保险资产管理产品管理暂行办法》、《信托公司受托责任尽职指引》、《私募投资基金备案须知》等均强调不得保本保收益。
那么，保本保收益的表现有哪些？笔者梳理历年监管文件，其中提及保本保收益包括如下9类典型情形：
1、产品名称中含有“保本”字样。
法规来源：《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告[2016]13号）
2、产品合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。
法规来源：《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告[2016]13号）
3、向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益。
法规来源：《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告[2016]13号）
4、以承诺回购、提供担保等方式变相向委托人保本保收益，包括私下签订回购协议或承诺函等文件。
法规来源：《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告[2016]13号）
中国证券业协会《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》（中证协发[2013]124号 ）
5、通过设置增强资金、费用返还等方式调节收益或亏损。
法规来源：中国证券投资基金业协会《私募投资基金备案须知》
6、以自有资金认购的产品份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。
法规来源：中国证券投资基金业协会《私募投资基金备案须知》
7、通过分级产品对优先级份额认购者提供保本保收益安排。
法规来源：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）
《商业银行理财子公司管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2018年第7号）
《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》（中国证券监督管理委员会公告[2018]31号）
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（中国证券监督管理委员会公告[2016]13号）
8、违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益。
法规来源：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）
9、采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益。
法规来源：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）
那么，在产品管理不善的时候，管理人让渡管理费或不收管理费，是否构成保本保收益？对于这种情形，主要考虑是否符合前述第5种情形，即以费用返还的方式调节收益及亏损。就此，笔者认为须对费用返还进一步细化分析，才能厘清是否构成保本保收益。具体如下：
其一、如管理费用已经收取并进入管理人账户，此时管理费用已经成为管理人财产一部分。如果产品出现亏损或不及预期，此时管理人将已入账的费用作为收益返还客户，这种情形明显存在违反监管所规定的保本保收益之规定。
其二、如管理费用已计提但未收取，正常情形下，该费用仍然需要收取。如果将该部分费用让渡给客户，则仍然存在通过费用返还调节收益的嫌疑。但是，需要说明的是，费用返还等方式调节收益或亏损以实现保本保收益的规定来自于中国证券投资基金业协会下发的《私募投资基金备案须知》，该规定对私募基金具有约束力，但未必适用理财等其他资管产品。
其三、如管理费用仅仅停留在契约层面，既未计提，也未收取。此种情形下，如果通过公告等方式将费用让渡给客户，应对理解为一种费用优惠，笔者认为不会构成保本保收益。毕竟，管理费有限，即便管理人让渡全部管理费，也未必能实现保本保收益。相反，管理人未能达到产品预期管理目标从而让渡管理费，可以理解为管理人的一种自我鞭策，并且有利于促进管理人资产管理能力的提升。
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