企业破产服务信托的六个实务问题

摘要

企业破产服务信托逐渐成为热点，本文就以下问题进行论述分析：

• 目前企业破产服务信托分为破产重整服务信托和破产清算服务信托，两者基础分别为破产法所规定的重整计划与破产财产分配方案，两种信托安排应当在内容方面适用不同的规则；

• 基于破产财产分配方案的法定性，破产清算服务信托的设立应当适用比破产重整服务信托更为严格的条件；

• 应当防止滥用企业破产服务信托制度，避免将信托当作转移管理人职责的工具，防止破产程序中的问题向信托逃逸；

• 企业破产服务信托作为破产中的一项偿债工具，受托人的选任应当参照适用管理人聘用中介机构的相关规则；

• 基于企业破产服务信托用于债权清偿的功能，委托人的权利应当让渡给受领信托的债权人；

• 债权转为信托受益权不宜认定为债权人获得全额清偿从而剥夺其向连带债务人追索的权利。

自2019年渤海钢铁重整案中管理人及各方首次将信托制度引入企业破产程序之后，[1]企业破产服务信托逐渐成为热点，加之外部环境压力迫使信托公司转型，信托公司纷纷围绕“回归本源”开拓新思维、发展新业务，企业破产服务信托业务成为信托公司积极拓展的新领域。2023年3月20日中国银保监会发布的《中国银保监会关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规〔2023〕1号），也将企业破产服务信托作为明确的业务类别予以罗列，体现了监管部门对该项业务的鼓励态度。但企业破产服务信托能够适用于破产程序的法律基础为何，其在设置、运行过程中又应当受到破产法的如何规制，需进行思考与探究。

在清算、重整和和解三类破产程序中，目前企业破产服务信托主要出现在重整和清算程序中，笔者将企业破产服务信托分为破产重整服务信托和破产清算服务信托。《企业破产法》（以下简称“破产法”）对重整计划和破产财产分配方案应当包含的具体内容做了明确的规定，规定内容与留白空间使得重整计划与破产财产分配方案分别构成设立破产重整服务信托和破产清算服务信托的基础。

重整计划是设立破产重整服务信托的基础。按照破产法第八十一条规定，[2]重整计划草案除了应当包含债务人的经营方案、债权分类、重整计划的执行期限以及重整计划执行的监督期限外，还应包含债权调整方案、债权受偿方案以及有利于重整的其他方案等内容。如果说其中的“债权调整方案”旨在强调债权人的妥协与让步，意味着债权人必然要放弃部分权利，[3]实务中，可能的债权调整手段包括但不限于延期偿付、减免利息、部分减免本金、偿付条件变更、债转股等，[4]如果以上调整手段尚不足以成为设立破产重整服务信托的法律依据的话，那么，“债权受偿方案”主要涉及调整后剩余债权的偿还方式、时间期限、履行担保及偿还条件等事宜，是提高债权人对重整成功的信心、提高债权人会议对重整计划草案通过率的重要内容，[5]足以成为设立破产重整服务信托的基础，因为破产重整服务信托的本质即为以信托受益权作为偿付债务的方式。再加上破产法中的“有利于重整的其他方案”的法条表述本身即有兜底作用，具有相当大的解释空间，也足以成为破产重整服务信托的设立依据。

破产财产分配方案构成设立破产清算服务信托的基础。破产法第一百一十五条规定，除应当包含参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所、参加破产财产分配的债权额、可供分配的破产财产数额、破产财产分配的顺序、比例及数额等相对比较客观的内容外，还应当包含实施破产财产分配的方法。[6]这里的“实施破产财产分配的方法”即破产清算程序中具体的分配方式、分配次数及实施最后分配的时间、提存分配额的重新分配和新发现财产的追加分配。[7]按照破产法规定，在企业被宣告破产后，管理人应当及时拟定破产财产变价方案，并提交债权人会议审议。之后，管理人应当按照债权人会议审议通过的或者经法院依法裁定的破产财产变价方案适时变价出售破产财产。

但在实践中，有些破产财产处分较为困难，或在变价过程中会造成较大损失，导致有些破产企业的债权一时难以追回。在破产财产分配时，经债权人会议决议，可以不再进行财产变现，而采取实物分配、债权分配等分配方式。[8]破产法第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”该条规定即在肯定以货币进行分配为原则的基础上，也为其他分配方式预留了空间。因此，以信托受益权进行分配的破产清算服务信托可以理解为破产财产分配方案中“实施破产财产分配的方法”的一种。

如上文所述，重整计划与破产财产分配方案分别构成设立破产重整服务信托和破产清算服务信托的基础，而重整计划和破产财产分配方案两者之间的差异决定了破产重整服务信托与破产清算服务信托之间的区别。相较于破产重整服务信托，破产清算服务信托应受到更加严格的限制。

重整计划是重整程序中的核心，其法律本质是一种合同，特别之处在于其是团体性的、强制性、内容复杂、经过司法确认的合同。既然重整计划是当事人间的合同，那么凡是当事人认为有利于重整成功的内容经协商都可以纳入重整计划之中。[9]

当然，为了保障全体债权人的利益，破产法中关于重整计划草案表决和法院裁定批准有关的程序和实体规定较为严格，具体而言：首先，对于表决组的设定，重整计划草案需明确按照破产债权的不同性质将债权人分成不同的表决组进行表决，以更加全面、准确反映不同利害关系人群体的利益诉求差异。在此之上，破产法还规定如果重整计划草案涉及出资人权益调整事项，应当设出资人组对该事项进行表决；其次，对于破产重整计划草案的通过标准，破产法也规定了更高的标准，规定出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，才视为该组通过重整计划草案；再次，对于重整计划批准标准，重整计划草案还需经法院裁定批准，而即使是经债权人会议表决通过的重整计划草案，法院也应对其是否损害各表决组中反对者的清偿利益进行实质审查。[10]最后，对于表决未获通过、法院强制批准的重整计划，破产法更是为法院批准通过设定了严格的条件，以保障全体破产债权人的利益。

上述规则决定了作为重整计划一部分的破产重整服务信托具有较大的协商空间，能够在更大范围和更深层次上约定更多的意定内容。

而对于破产财产分配方案，破产法却有完全不同的规定。首先，对该方案的表决不需要分组进行，只需由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上即可；其次，有财产担保的债权人甚至对破产财产分配方案依法没有表决权。

究其原因，主要在于破产财产分配方案是管理人严格依照法律规定的分配原则制定，无论其内容还是表决程序，都体现了很强的法定性。因此也决定了除分配方式等极个别内容外，很难允许通过债权人会议或者管理人再行增加过多的意定内容，也即通过协商确定破产财产分配方案内容的空间有限。而由此设立的破产清算服务信托，也必然受到更为严格的限制。诸如有财产担保的债权人对破产财产分配方案并无表决权，因此，原则上不能将担保财产作为破产清算服务信托的信托财产。管理人应当对担保财产进行变价处理，并以货币向担保债权人清偿。如果担保财产确实经过多次拍卖或者变卖无法变价，管理人也应当首先考虑以担保财产的原状向担保债权人予以分配。

管理人在破产财产分配方案中以信托受益权的分配代替原状破产财产的分配。如果债权人会议对此予以否决，则体现了大多数债权人不同意此种安排的意愿，管理人对此应当予以尊重，及时更改为以破产财产原状分配的方式，而不得将该分配方案提请法院裁定认可；以信托受益权代替破产财产原状进行分配，只是破产财产分配方式的变化，不得因此对债权人的债权做任何调整，当管理人代表破产企业将破产财产交付信托后，对于债权人的信托受益权份额，应当严格按照经管理人认可的各债权人的债权数额比例来确定，等等。[11]

总之，依据破产财产分配方案设立的破产清算服务信托注定不能太过复杂，与破产重整相比，破产清算中运用信托的诉求相对比较单一，主要集中在对短期不宜变现或者快速变现将造成极大价值贬损的资产，通过设立信托将其交付给专业信托机构，由其进行管理、维护，并亲自或者聘请资产管理服务机构予以运营或者处置，从而最大程度提高破产债权人的最终清偿率。

诚如银保监会在《中国银保监会关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规〔2023〕1号）中所言，企业破产服务信托是信托公司作为受托人，为依照破产法实施破产重整、和解或者清算的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。因此，典型意义上的企业破产服务信托只是向破产债权人偿债的一个手段，在传统的以金钱偿债和以原状破产财产偿债的形式上增加以信托受益权偿债的方式，从而最大程度提高破产债权人的最终清偿率。

当然，实践中也有其他变通模式，例如与上述在信托中装资产相区别的，也可以向信托中装债权，也就是债权人以其对破产企业的债权设立财产权信托，再由受托人将债权通过债转股的方式完成对破产财产的控制，然后通过分红的方式向债权人也就是信托受益人进行利益分配。[12]但无论如何变化，都不能脱离设立信托是为了更好地向企业债权人偿债的目的。绝对不能将企业破产服务信托当作包治一切的万能药，尤其应当杜绝破产管理人将信托当作转移管理职责的工具，防止破产程序中的问题向信托逃逸。

在破产程序当中应当由管理人组织完成的破产债权的审查与确认、管理和处分债务人财产、追缴破产财产、确定各债权的受偿顺序和数额等等一系列工作，均依然应当由管理人依照破产法及相关司法解释的规定完成，而不能将本应由其完成的工作或者应当解决的争议推脱给信托计划，由受托人承担。

正如郑志斌律师所言，“有案例将资产大规模托付于信托计划，甚至出现信托计划几乎覆盖整体清偿的现象。这种做法没有从根本上解决问题，实质上是将债务从一个原本应该解决问题的司法程序‘平移’至另一个平台。债权人的权益存在悬而未决的风险。这种规模性、粗放式的滥用若不及时遏制，将极大的异化信托计划本质，并对重整程序的效用形成冲击。”[13]

对上述问题，北京市第一中级人民法院破产法庭王玲芳、刘琦法官有更为全面的阐述，“在企业破产法框架下，对于资产处置变现都有相应明确的程序要求，程序、权利、职责、纠纷争议的处理途径非常清晰明确，有助于依法保障破产程序中各利益相关方的权益。而将债务人待处置财产纳入信托后，受益人仍保留财产管理处置的重要事项决定权，后续将继续召开受益人大会来决定财产处置方式、分配方案，其与破产清算程序中的债权人决议机制类似。财产处置信托仅仅是更换了处置实施主体，但处置程序、处置方式、分配方式均未发生实质性变化，信托仅是财产处置的一个中间环节，而不能视为财产处置完毕。可以说，如果将原本由管理人在企业破产法框架下按照法定程序处置资产，变更为单纯商业信托方案下的资产处置，也不再作为重整计划执行内容和执行完毕的标准，客观上使得信托方案的执行游离于重整和清算之外，不受企业破产法的监管与规制，不利于债权人权益的保护。”[14]

为了避免向信托逃逸推诿责任同时收取管理人报酬，重庆市第五中级人民法院《破产案件管理人报酬确定和支付办法》第二条规定，“管理人报酬按照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定的计算标准，根据债务人最终清偿的财产价值总额计算。” 第三条规定，“前条规定的财产价值总额不包括下列部分：……（二）债务人财产中以设立信托计划方式清偿债权人的部分”。笔者认为，该规则可资借鉴。

管理人应当按照法律规定勤勉尽责，忠实履行管理职责，原则上不允许将管理职责再行委托给他人。但破产法也规定，管理人经法院许可，可以聘用必要的工作人员。[15]管理人可以聘用的其他人员主要包括企业经营管理人员以及审计、评估等具有较强专业性的社会中介机构。[16]

至于管理人如何聘请中介机构以及其与中介机构之间的责任如何划分，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“九民会议纪要”）第116条明确规定：“破产程序中确实需要聘请中介机构对债务人财产进行审计、评估的，根据《企业破产法》第28条的规定，经人民法院许可后，管理人可以自行公开聘请，但是应当对其聘请的中介机构的相关行为进行监督。上述中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人在聘用过程中存在过错的，应当在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。”

有人认为管理和处分债务人的财产是管理人的基本职责，而在破产程序中将部分应当由管理人进行处置的财产进行信托，其实质是管理人作为委托人将自己应尽的管理处分财产的职责委托给第三方信托机构。因此对其是否合理提出质疑，并进一步追问管理人与信托计划受托人之间的责任划分问题。[17]

对此，笔者以为破产法对于管理人能够聘请的人员范围并未做出禁止性的规定，法律也不应期待管理人能够具备解决破产当中各种问题的资质或者能力。如果某些破产财产确实比较特殊，由专业机构管理运作或者较长时间的运营管理更加能够提升资产价值，从而有利于债权人，则自无不允许管理人聘请专业机构予以管理处置的必要。

当然，管理人在选聘受托人时应当比照有关选聘审计、评估机构的程序进行，而且应特别注意信托公司可能同时作为破产债权人的问题。而对于管理人与其选聘的信托公司之间的责任承担，也可适用九民会议纪要第116条的规定处理。

如果破产程序中引入企业破产服务信托，对债权人的清偿除了现金以外还包含了信托受益权，此时债权人的实际清偿率可能不是特别清楚，从而影响保证人的责任范围。因为实践中有可能在确定各债权人的信托受益权份额时并不考虑交付给受托人作为信托财产的破产财产的实际价值，而是以债权人所享有的未受清偿的债权数额为依据确定债权人的信托受益权份额，或者将未受清偿的债权数额直接作为该债权人所享有的信托受益权份额，从而导致债权人的实际受偿率或者不甚明确，或者名义上将达到100%。对此，当债权人对担保人进行追偿时，存在担保人应在多大范围内承担保证责任的问题。

对于该问题的解答，笔者认为最高人民法院刘贵祥专委题为《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》中有关“破产重整中债转股对担保责任的影响”部分的论述可以参照适用。文章指出，“在破产重整中，债转股是建立在债务人企业资不抵债、不能清偿全部债务，或者债务人企业有丧失清偿能力可能这一法律事实基础之上，进行团体债务清偿或分配债务人企业财产的一种方式。债权人团体根据算定的债务人企业清算价值，结合重整计划草案的安排，进行利益权衡，两害相权取其轻，不可能像债务人企业正常状态下个别清偿的债转股那样，做到物有所值，等价交换，从而达到从实体上消灭债权的法律效果。换言之，重整程序中债转股作为一种债务清偿方式，实际清偿率一般不可能达到100%，所谓债权的消灭，是完成债转股之后，无论实际清偿率是多少，债权人对债务人企业不再享有偿还请求权，债权相对于债务人消灭（如破产法第94条规定），而相对于其他债务人、担保人，债权只在已实际清偿范围内消灭。” [18]因此，“确定担保人责任范围应以债转股实际清偿率为依据。”

对此，应区别不同情况予以处理：“其一，如果破产重整计划已经基于专业评估机构评估而明确债转股的股权实际价值或实际清偿率，可作为确定担保责任的范围的依据。除非担保人提供证据证明专业评估机构对股权价值的评估存在明显错误，一般不宜在诉讼程序中另行委托评估。其二，如果破产重整计划对股权价格或清偿率的确定，是以前文所述的倒推方法作出的，不能体现债转股的股权实际价值或实际清偿率，法院可根据当事人请求委托专业评估机构评估。” [19]

因此，如果管理人已经聘请评估机构对作为信托财产交付受托人的破产财产价值予以评估，则应当按照该评估价值结合债权人的信托受益权份额来计算其实际清偿率，作为确定担保责任的范围依据。如果管理人聘请的评估机构未对交付受托人的破产财产价值予以评估，则法院可根据当事人请求委托专业评估机构评估。当然，考虑到交付信托的破产财产本身可能价值不高，加之有的担保债权额较小，委托专业评估机构评估成本较高等实际情况，在当事人不主张评估的情况下，法院也可采取通过听取专业机构专家意见、向政府主管部门或者市场中介等进行询价等方式综合判断担保责任的范围。

当然，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十三条的规定，[20]债权人既可在破产程序中申报债权，也可请求担保人承担担保责任，且担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。据此，如果担保人与债权人就债权人在破产程序中的债权实现比例存在争议，亦可由债权人与担保人协商决定是否由担保人在清偿全部债权后代替债权人参与破产程序。也就是说，如果担保人认为债权人在破产程序中的债权实现比例损害其合法利益，即可在清偿债权人的全部债务后代替债权人参加到破产程序中来。

在英美信托中，委托人一般在信托设立后就基本上丧失了对信托财产的权利以及监督信托实施的权力，除非他们在信托文件中作出明确保留。有时即使委托人仍然对信托财产保留权利，也是因为委托人作为受益人或者受益人之一以受益人身份对信托财产享有的权利，而非作为委托人对信托财产享有权利和权力。而我国则不然，我国相对比较重视委托人的权力，[21]信托法也赋予了委托人较多干预信托的权利。比如当受托人违反信托目的处分信托财产时，委托人有权申请法院撤销该处分行为；当受托人管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人可以依照信托文件的规定解任受托人，或者申请法院解任受托人；甚至规定当受益人行使前述权利的意见与委托人不一致时，可以请求法院裁决。[22]而根据英美信托法，这些权利一般只属于受益人，委托人一旦放弃财产的所有权就不再享有这些权利。[23]

对于企业破产服务信托来说，其设立的目的即为清偿破产债权，破产企业在信托设立后即应放弃对由破产财产转换而来的信托财产的一切权利。因此，如果按照实际需要采用由破产企业作为委托人的方式设立信托时，应当注意在信托文件当中对委托人的权利作最严格的限制，而将最大的权利留给信托受益人也即破产债权人，从而防止债务人滥用委托人权利损害作为受益人的债权人的利益。

另外，企业进入破产清算程序后，按照破产法规定，当破产事务处置完毕、破产程序终结后，破产企业依法会被注销，从而会导致信托将缺失委托人主体。信托法第五十二条规定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。”第十五条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。”

在破产清算程序中，破产企业作为委托人所设立的信托是为了清偿破产债权，债权人是信托的当然受益人——即使为了方便操作将破产企业作为信托设立时的初始受益人，但最终的信托受益人也必然是破产债权人，因此不会存在破产企业是共同受益人甚至是唯一受益人的情形。因此，作为委托人的破产企业被宣告破产并最终被注销，并不会对破产清算服务信托产生影响。