创业投资基金和政府出资产业投资基金豁免资产管理产品认定的规定解读

一、两类基金资产管理产品的认定豁免

根据《通知》，符合本《通知》规定要求的两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。

对于前述条款，根据本条的字面理解，笔者存在以下两方面疑虑：

其一，《通知》规定的两类基金不视为资管产品的前提是两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资。反之，如果两类基金投资资产管理产品及其他私募投资基金，未必不会被认为是资产管理产品。

其二，两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资，两类基金本身不视为资管产品。那么，如果两类基金的投资者中包括资产管理产品，是否依旧能够豁免多层嵌套？资管新规规定，资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，并未明确是否为直接投资还是间接投资。

不过，《通知》的出台在一定程度上是利好的，至少在指定的情形下，两类基金不被认定为资产管理产品而增加了相关资管产品的投资渠道。

二、适用范围

为准确适用法规，《通知》对创业投资基金及政府出资产业投资基金进行了明确定义。

创业投资基金，是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后，主要通过股权转让获取资本增值收益的股权投资基金。

政府出资产业投资基金，是指包含政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。

但是需要注意的是，《通知》明确指出适用本《通知》的创业投资基金和政府出资产业投资基金应同时满足其他一系列条件。换言之，并不是所有创业投资基金及政府出资产业投资基金都适用本《通知》，仅有一部分符合特定条件的才适用本《通知》。特定条件解读如下：

（一）适用《通知》的创业投资基金应同时满足的条件

1、形式要件

适用《通知》的创业投资基金必须符合《创业投资企业管理暂行办法》（发展改革委2005年第39号令）或者《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会2014年第105号令）关于创业投资基金的有关规定，并按要求完成备案。基金名称体现“创业投资”字样或基金合同和基金招募说明书中体现“创业投资”策略。

在形式要求层面，适用《通知》的创业投资基金必须按照要求备案，并在名称中体现“创业投资”字样。如果名称未体现“创业投资”，则坚持实质重于形式的判断原则，即须在基金合同和基金招募说明书中体现“创业投资”策略即可。

2、投向条件

适用《通知》的创业投资基金投向须符合产业政策、投资政策等国家宏观管理政策，投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让及其配售部分除外。

在投向层面，符合国家宏观管理政策是前提，投资范围仅限未上市企业，不得通过二级市场投资上市公司股权。但是考虑到创业投资基金以被投企业上市为最终目的，则因所投企业上市被动持有上市公司股份得到豁免。

3、运作条件

适用《通知》的创业投资基金运作不涉及债权融资，但依法发行债券提高投资能力的除外。

《创业投资企业管理暂行办法》规定，创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。但是，此处明确要求适用本通知的创业投资基金不得涉及发行债券外的其他债权融资。

4、期限条件

适用《通知》的创业投资基金存续期限不短于7年。

在存续期限上，不得短于7年。但是具体存续期限表现形式并未明确。比如可延期基金，其可延期的期限是否算在其中？可提前结束的基金，是否依旧认定为事先预设期限？这些为具体适用《通知》时提供了一定的弹性空间。

此外，《创业投资企业管理暂行办法》亦明确创业投资企业可以事先确定有限的存续期限，但是最短不得短于7年。此处期限的规定，是《创业投资企业管理暂行办法》要求的延续。

5、结构化要求

适用《通知》的创业投资基金，其基金份额不得进行结构化安排，但政府出资设立的创业投资引导基金作为优先级的除外。

虽然在资管新规的整体框架下，各类监管规定均对各类资产管理产品结构化有其特别规定。但是，适用《通知》的创业投资基金，不得进行机构化安排。但是政府出资设立的创业投资引导基金作为优先级的除外。那么，关键点在于认定优先级是否为政府出资设立的创业投资引导基金，根据国务院办公厅转发发展改革委等部门《关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知》（国办发〔2008〕116号）等相关规定，其中对政府出资设立的创业投资引导基金有一系列规定，包括人民政府批准等。因此，在此情形下，适用《通知》还需对优先级是否符合相关条件进行详细尽调。 

（二）适用《通知》的政府出资产业投资基金应同时满足的条件

1、认定标准

中央、省级或计划单列市人民政府（含所属部门、直属机构）批复设立，且批复文件或其他文件中明确了政府出资的；政府认缴出资比例不低于基金总规模的10%，其中，党中央、国务院批准设立的，政府认缴出资比例不低于基金总规模的5%。符合《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规〔2016〕2800号）和《政府投资基金暂行管理办法》（财预〔2015〕210号）有关规定。

适用《通知》的政府出资产业投资基金，必须符合政府出资产业投资基金相关规定。且至少是计划单列市（含所属部门、直属机构，如大连、青岛、宁波等）以上（含本级）层级的机构批复设置。比如，普通地级市批复设立的基金不适用本《通知》。此外，针对不同批复层级，政府出资比例也有硬性要求。

2、投向条件

适用《通知》的政府出资产业投资基金，投向符合产业政策、投资政策等国家宏观管理政策。

宏观政策是国家制定的，引导国家发展方向、保持国民经济健康可持续发展的政策。因此，符合国家产业政策，是适用本《通知》的前提。 

3、政府债务限制

适用《通知》的政府出资产业投资基金，其运作不涉及新增地方政府隐性债务。

自国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）发布以来，政府出台一系列文件治理政府债务，比较典型的包括财政部《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）等。政府债务一直是近年治理的重点，2017年财政部即怒怼穆迪对中国评级的下调，这其中就提及了政府债务。因此，政府债务必将始终是红线。

三、过渡期安排

对于过渡期的安排，以资管新规出台前，资管新规过渡期内，《通知》出台分为三个时间点进行安排，具体如下：

其一、资管新规出台前签订协议开展的业务

资管新规出台前，金融机构已与符合本通知规定要求的两类基金签订的认缴协议继续有效。对于资管新规出台前已签订认缴协议且符合本通知规定要求的两类基金，过渡期内，金融机构可以发行老产品出资，但应当控制在存量产品整体规模内，并有序压缩递减，防止过渡期结束时出现断崖效应；过渡期结束仍未到期的，经金融监管部门同意，采取适当安排妥善处理。

资管新规出台前签署的协议继续有效，在过渡期，在控制规模的前提下，可以发行老产品继续对接。但是过渡期结束后仍未到期的，则有赖于与监管部门的沟通。

其二、资管新规过渡期内的业务管理

除党中央、国务院另有规定外，资管新规出台后新签订认缴协议的两类基金，涉及金融机构发行资产管理产品出资的，应严格按照资管新规有关规定执行。过渡期内，对于投资方向限定于符合本通知规定要求的两类基金的资产管理产品，其管理机构应当加强投资者适当性管理，在向投资者充分披露并提示产品投资性质和投资风险的前提下，可以将该产品整体视为合格投资者，不合并计算该产品的投资者人数。对金融机构未充分履行告知义务的，金融监管部门依法依规从严从重处罚。

资管新规过渡期内存续的业务，除党中央、国务院规定外，均需按资管新规执行。但是，两类基金是否认定为资管产品，资管新规并没有明确（资管新规仅规定另行制定要求）。因此，此处按资管新规执行的规定实质上并没有具体的要求。

此外，过渡期限于符合要求的两类基金的资管产品，在充分履行信息披露及加强投资者适当性管理后，可视为合规投资者。如未履行告知义务的，则从重处罚。不过，此处应为过渡期内存续的业务，包括《通知》出台前的新增业务及存续的业务。

其三、《通知》出台及过渡期结束后安排

《通知》出台后，新增业务均需按照本《通知》执行。过渡期结束后，除获得监管认可，所有新增及存续业务均需按照本《通知》执行