旌轩金融商事律师 作者：徐吉平团队
来源：旌轩金融商事律师（ID:JX_JinShangLawyerT）
今天，距离四月的中银原油宝事件爆发已经过去两个月了。这两个月内，不知道有多少人真正了解了原油宝的机制？亦或是，只是给原油宝贴上了类似“石油类金融产品不能碰”、“中银的产品绕道走”这样的标签？
银行工作的朋友告诉我，三、四月份的时候，经常有客户问他们的销售经理：“你们有石油产品吗？”当听到回答说“没有”的时候，有些人就觉得他们银行产品少，跟不上时代。而等到四月下旬原油宝事件爆发，很多人又开始纷纷指责那些做类似“原油宝”产品的银行：“就知道做中间商赚黑心钱，丝毫不顾及金融消费者的权益。”
中银原油宝事件的悲剧，根本原因是国家金融市场的不健全，导致银行等金融机构更加注重自我的盈利而太少考虑消费者的利益。但毫无疑问，也与消费者本身金融风险意识淡薄、金融知识过于欠缺有关。
作为一篇法律公众号推文，本文主要不是为了让大家搞明白“原油宝”到底是一个怎样的金融产品，而是想通过原油宝事件，来讲讲我国现如今金融消费者权益保护的现状及问题。
一、消费者的“懂”是什么意思
“懂”这个字其实真的很奥妙——“懂”代表人对事物的认知，但认知往往分好几层。
比如宋代禅宗大师青原行思的参禅三重境界：“参禅之初，看山是山，看水是水；禅有悟时，看山不是山，看水不是水；禅中彻悟，看山仍然山，看水仍然是水。”这就是在禅语中对认知的三重境界的描述。
又比如王国维在《人间词话》中所言：“古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界：‘昨夜西风凋碧树。独上高楼，望尽天涯路’。此第一境也。‘衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。’此第二境也。‘众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处’。此第三境也。”也是代表着人的认知是一部从“迷惑踟躇”到“坚定探索”到最终“豁然开朗”的发展史。
再比如人对世界的认知：从物质本身，到组成物质的分子、原子，再到原子中的电子、质子、中子……
可以看出，人的认知是具有阶段性的，而每个阶段的人，都可以说自己“懂”了。但当处于第一个阶段的人对处于第二个阶段的人说“懂”了的时候，第二个阶段的万万不可将自己的“懂”加诸于第一阶段的人，否则就会出现致命的误会。而由于身份、经历、环境的不同，每个人对不同事物的认知需求也有着极大的差异，有些人只有能力或只需要停留在第一个认知阶段，而有些人则用毕生努力去穷尽某一领域的所有认知。这倒不是在褒谁贬谁，只是在陈述一个社会现象与事实。
打个浅显易懂的比方，A喜欢吃桃子，那他所要了解的就是桃子是什么味道、什么价格，再深入研究一下的话，也就是什么品种、什么样子的桃子好吃，这就是对桃子的第一层认知。而B是一个水果商，他需要了解的，就是什么品种的桃子最受市场欢迎，不同地区、品种的桃子分别在什么时候上市，同一个品种哪片产地的桃子口味最好，今年桃子会丰收还是紧缺，这就是对桃子的第二层认知。那么C作为一个果农，需要了解的，不仅仅是怎么样的桃子好吃，什么样的桃子受欢迎，更需要了解桃树从种植到结果，不同的阶段如何浇水、施肥，如何防虫防鸟等等，这就是对桃子的第三层认知。A作为吃桃子的人，不需要了解桃子的市场行情，更无需了解桃子的种植方式，或许A有兴趣深入了解桃子的第二、第三层认知，但这些并不是必要的。A所需要学会的，就是挑桃子、付钱、品尝，若是买到的桃子变质了、不好吃，再去找水果商B理论、退货。
这里，把A看做消费者，B看做销售商，C看做制造商，而其中的“桃子”换成其他的更加复杂的产品，诸如电脑、电视机等，同样适用。这就是《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）的由来——保护作为第一层的认知者消费者，在第二层的认知者经销商和第三层的认知者制造商之间的认知差异。在《消法》的保护之下，A作为消费者，其所需要的认知就是知道自己的需求是什么，知道什么样的产品能满足自己的需求，而不需要理解商品更深一层的机制，当商品更深层面的机制出现问题时，将由B或者C承担相应的责任。例如A想要买一个能够代替手洗衣服的设备，那么他就可以找销售商B买一个洗衣机，而不需要明白洗衣机内部究竟是怎么制造的。也就是说，作为消费者，A需要的“懂”，是对产品的第一层认知，剩下的不同层面认知之间的差异产生的问题由法律来进行协调，由生产商C、经销商B要来兜底其他层面“懂”所带来的问题，例如产品的质量问题。
二、金融消费者的“懂”与普通消费者的“懂”略有不同
金融消费者的权益保护近年来频频成为热议对象，其中一个关键的原因在于《消法》不能完全包容金融产品与金融消费者，即普通的《消法》中的消费者权益保障的判断标准在金融消费领域部分失效了。
如何理解“失效”呢？
普通的《消法》对消费者权益的保护，主要用的是“目的-结果”逻辑。举个例子，在前面我们讲的消费者A买洗衣机是为了洗衣服，那么如果一个洗衣机买回来它无法转动洗衣服，或者洗衣服怎么也洗不干净，即达不到A最初购买消费的目的，我们就可以初步推断这个洗衣机是有问题的，经销商B、制造商C应当对此洗衣机的质量负责。可以看出，我们的判断逻辑是：消费的目的和结果是否吻合，如果目的-结果出现较大差异，产品就可能存在质量问题。
但是这套“目的-结果”逻辑在金融消费中不再适用。金融消费者购买金融产品的目的，是能够获得超过银行利息的收益，来实现自己财产的保值与升值。但是金融产品都具有风险性，也就是不能完全保证收益，这就是金融产品相较于普通商品的一个不同特性——射幸性。因为这个特性，在金融产品亏损时，我们确实可以说这个金融产品没有符合金融消费者消费的初衷，但却不能说是金融产品的质量问题，进而主张由金融产品的销售商承担责任。
因此，就我国目前的法律规定，要求金融消费者对金融产品比普通消费者对普通产品更“懂”一点——金融消费者需要理解金融产品的“风险与收益并存”，即不仅需要了解金融产品的收益性，还需要了解金融产品的风险性。
三、我国法律对金融消费者“懂”的保障机制
2015年11月13日，国务院办公厅发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，明确了金融机构消费者权益保护工作的行为规范，要求金融机构充分尊重并自觉保障金融消费者的财产权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等权利。
其中，“知情权”就是金融消费者最低层次“懂”的保障。这也是在金融消费者权益纠纷中，我国现行司法实践最重视保护的是金融消费者知情权的原因。
我国司法中主要通过强调卖方的告知说明义务，来实现金融消费者的知情权的保障，包括金融消费者获取信息的全面性、准确性和及时性。
2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）的第五章，不仅强调了卖方机构要履行告知说明义务，确保金融消费者充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险；并且要求卖方机构建立金融产品（或者服务）的风险评估机制，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试，从而提供与其风险测试结果相对应的产品 。《九民纪要》第五章第76条专门规定了卖方机构的告知说明义务。该告知说明义务的规定，明确强调了卖方机构要确保金融消费者真正了解各类金融产品的投资风险和收益的关键，而非仅仅以金融消费者手写来证明其履行了告知说明义务。
（参考：《九民纪要》第76条【告知说明义务】：“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。”）
同时，《九民纪要》第75条规定了金融机构需要建立金融产品的风险评估及相应管理制度，对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素。
（参考：《九民纪要》第五章第75条【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。）
这两条规定意味着，金融机构要保证金融消费者对金融产品的“懂”的程度达到懂得金融产品的收益性和风险性的较为准确的范围，也即是说金融机构在向金融消费者销售金融产品的时候，要主动去了解金融消费者的风险偏好，并明确告知金融消费者该金融产品所会面临的最大风险。如果金融机构无法证明自己向金融消费者已经完全陈述说明了金融产品的风险，即无法证明其已使得金融消费者的“懂”达到一定的认知程度，那么在金融消费者因为金融产品遭受极端损失时，金融机构就要对该损失承担责任。
根据上述的规定，我们就可以通过金融消费者对原油宝的“懂”的程度的层面，来衡量银行是否已经尽到所谓的“告知说明义务”。从原油宝事件的金融消费者的反应来看，银行极大概率是没有完全尽到“告知说明义务”的。
就原油宝的金融消费者，其所需要“懂”的层面主要包括：（1）如何正确使用银行提供的平台、操作金融产品的买入与卖出；（2）了解金融产品的收益性；（3）了解原油宝金融产品的高风险性（包括原油宝金融产品可能会因为某些原因（具体原因不一定要求消费者理解）亏损，甚至最终在亏完已投入的本金后，还要强制支付其他金钱）。
而银行在确保金融消费者掌握以上的信息的同时，还要对金融消费者进行风险等级评估测试。当过股民的人应该都经历过风险等级评估测试，这主要是金融机构用来了解金融消费者的风险偏好的方法。像原油宝这样风险等级极高的金融产品，应当是遇到较强的风险偏好型的投资者时，金融机构才能够推荐的金融产品，而非随便一个消费者进入银行咨询理财产品时，银行就可以向其介绍原油宝产品的。这也是金融机构的“适当性义务”的一个体现，即将“适当的金融产品推荐给适当的金融消费者”。
而原油宝产品，由于和海外原油期货市场的原油价格挂钩，而海外交易市场又于2020年4月8日突然改变规则，提醒投资者原油期货价格可能会变为负数。从交易规则改变至2020年4月20日中银原油宝事件爆发，期间只有12日，或许中银自己都未意识到，也没有想到有朝一日，印象中价值连城的原油竟然会变为负数，当然也就不存在提醒金融消费注意该等风险的情形。也就是说，购买原油宝的金融消费者对原油宝这一金融产品的风险认知，并没有达到2020年4月20日发生的事件中的如此大额亏损的程度，因此从法律角度金融消费者也不应承担该亏损，即使银行与金融消费者签订的合同中可能作了相应的约定，该约定作为格式合同也无法证明消费者达到了这一亏损程度的“懂”。
所以，当原油宝事件讨论甚嚣尘上的时候，从法律层面来讲，解决该问题的角度最主要的其实并不是合同的约定，而是银行的“告知说明义务”是否涵盖了此原油负价值的风险提示，以及该提示是否达到消费者知情的程度，而非格式条款中的不起眼的一条。
四、金融消费者对“懂”的追求不应局限于第一层认知水平
读完以上内容，不知你们是否会有一种“金融消费者傻有傻的好”的错觉。如果真有这种错觉，那请读者朋友们务必要醒一醒。法律之所以将更多的责任加诸于金融机构，主要是为了保护作为弱势的金融消费者。但这绝不是金融消费者永远只满足于知晓金融产品收益范围和金融产品风险的借口。
就比如桃子，消费者也要学会挑选颜色鲜艳、大小均匀、甜脆可口的。比如洗衣机，消费者也要认识到它是用来洗衣服的，而非在需要电冰箱的时候误买了洗衣机，然后责怪商家。金融产品由于无法仅通过收益来衡量质量，更是需要金融消费者掌握更多的金融知识来鉴别不同金融产品的良莠。
我国金融消费者在消费过程中正处于日益增长的购买金融产品需求与极度匮乏的金融知识的严重不对称的矛盾中。事实上，在目前的情况下，有一部分金融消费者连最基本的金融产品收益的不确定性和风险的大小都还未掌握。也正因为如此，法律法规通过强制性规定，规定金融机构有明确的告知义务、了解金融消费者的义务，通过金融机构来强制保障金融消费者的“懂”。然而，这样的强制性规定只能为金融消费者提供最低限度的保障，随着金融市场的发展，金融产品更加多样化，卖方机构与金融消费者之间的信息鸿沟愈来愈深，法律对金融消费者知情权等权益的保障的局限性会愈发凸显。
法律所能保障使得金融消费者“懂”的知情权是最低限度的知情权，仅是金融消费者知晓金融产品具体的内容，但对金融消费者是否理解其中内涵不予保障，即保障消费者知情了解但不保障理解。而实践中，金融消费者因知晓内容但不理解内容而吃亏的情况比比皆是。
例如，保险作为金融产品的一类，保险合同的伤残赔偿中有两种标准：行业标准和工伤标准。其中工伤标准是民众较为熟悉的国家工伤赔偿标准，而行业标准是保险合同中通常采用的标准。两种标准认定伤残等级的标准不同，赔付的金额比例也不同。但是普通民众作为金融消费者，对这两种赔偿标准毫无概念，甚至并不知道竟然还存在两种不同的赔付标准。在面对保险合同时，金融消费者仅对保险合同字面上的条款有大致了解，却无法了解背后的专业性知识。而当保单所陈述赔付条件成立时，保险公司往往会以较低赔付标准的行业标准来赔付；当投保人需要理赔时，才发现其中区别，也很难以侵犯其知情权等来进行维权。
又例如，银行的贷款产品最常见的有两种方式，一种是借款一定时间，在借款期间每月付息，到期还本付息；另一种是借款一定时间，但在借款期间每月还本付息一定金额，例如房贷。这两种借款往往是前一种借款利率更高，后一种利率相对较低，让金融消费者产生一定错觉：后一种借款更加划算。殊不知边还本边付息的借款方式，实际借款本金已经打了对折，也即是说，在计算真实利息时，应当将前一种借款方式的利率与后一种借款方式的利率的2倍相比较。银行会告诉金融消费者借款利息，保证金融消费者理解利息的含义，但却不会将不同产品利息如何比较，其中利息计算的奥妙，告诉金融消费者。
像上述情况，就亟需金融消费者提升自己的金融知识素养，从而在金融市场中能够更为有效地防止自己吃亏。当然，如果能够有更深层次的金融知识的研究，也就会发现像原油宝这类产品真的是银行的淘金池，是吃定了金融消费者的盲目与无知。
五、对金融消费者“懂”的进一步保障——保障受教育权
保障金融消费者的受教育权，就是金融消费者对更上一层的金融知识的掌握与了解的保障。纵观全球，许多国家都非常重视金融消费者的教育。
英国是最早开展金融教育的国家之一，成立“金融能力指导委员会” 、制定英国国家金融教育战略、将金融知识教育内容纳入中学课程，同时针对青少年开展众多金融教育项目，具体内容包括金钱管理、消费与预算、金融活动中的责任意识等。
美国国会通过《公平和准确信用交易法》，根据该法美国建立了“金融扫盲和教育促进委员会”，由该机构来实施提高国民金融素养与教育的国家战略，该委员会涵盖了财政部、美联储、金融消费者保护局、农业部、教育部等二十个联邦政府机构及组织。
澳大利亚、日本等国以及以经济合作与发展组织（经合组织）为代表的国际组织，都在金融知识教育方面实施了多项措施。
好在我国在也逐步重视金融消费者的受教育权。2016年中国人民银行发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（下文简称“《办法》”）的通知。2019年12月，中国人民银行又公布了新的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法（征求意见稿）》（下文简称“《办法（征求稿）》”）。对比2016年的《办法》与2019年《办法（征求稿）》，笔者发现该规定改变的趋势是将金融消费者受教育权保护的责任更加具体地落实到了各个金融机构中，尤其是《办法（征求稿）》中的第二十二条 ，将金融机构确定为金融知识普及和金融消费者教育的责任主体。这可以说是我国金融机构需要切实承担金融消费者教育责任与义务的规定，是落实保障金融消费者受教育权保护实现方式改变与落实的趋势。笔者也曾就此话题发表过文章《以“卖者尽责”来保障金融消费者的受教育权》，如果读者朋友有兴趣的话也可以后台私信。
如果有人说自己真的“懂”原油宝，我们有合理的理由怀疑他的认知在第几层，因为即使是专家学者都对原油宝的金融产品属性、原油宝运营机制中银行担任的角色难下定论。也因此，金融消费者无需懊恼自己不“懂”原油宝就一头栽了进去，也无需在后续购买金融产品时战战兢兢，更无需将某银行视为雷区。因为同样做原油金融产品的其他银行的原油相关产品，并不一定比中国银行的产品机制更加优化、风险更加小。
我国金融消费者权益保障仍处在起步阶段，在法律不完善、司法保障力度较小的当下，只能通过各种法规、规章及规范性文件就现存较为明显的问题进行初步约束。我国的金融机构监管也还需要更多对金融有更深层认知、有与世界金融接轨的意识的人才去规制。
当然，眼下，最能提升金融消费者自己底气的，还是多学习金融知识，提升自己对金融产品的认知。做到尽量不钻进金融机构设下的“陷阱”的“懂”金融产品的境界，或许就是五柳先生笔下的“不求甚解”的境界罢。
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