敬畏规则：“孙杨案”给证券业的启示

2018年9月4日晚，受FINA委托，国际兴奋剂检查管理公司(IDTM)派员前往浙江杭州孙杨住处，对孙杨进行兴奋剂飞行检查。在血检官(BCA)采集完血样并密封于安全容器后不久，孙杨发现尿检官(DCA)在用手机拍照录视频，怀疑其并非专业人士，便要求其出示资质证件。DCA只出示了居民身份证，并无相应授权文件，孙杨便拒绝其对尿液进行取样。队医赶到后，认为BCA的证件也不符合兴奋剂检查资质的要求，遂表示血样不能带走。随后，孙杨母亲找人砸碎了包裹血样的安全容器，将血瓶与外包装进行了“分离”。最终血样未被带走送往WADA认证实验室，而是留在了孙杨队医手中。

IDTM随后向FINA报告称“孙杨暴力抗检”。2019年1月3日，FINA反兴奋剂委员会(FINA DP)在前期听证的基础上作出裁决，认为IDTM派出的检查小组存在违反标准的行为，而孙杨当时的反应可能是合理的，不存在《FINA兴奋剂管制规则(2014)》(FINA DC)第2.3条规定的“拒绝或不服从”或第2.5条规定的“篡改或企图篡改”行为。

WADA对裁决不服，向CAS提出上诉，起诉孙杨和国际泳联。WADA方主张，IDTM当晚进行的检查符合WADC及其他相关规则的规定，孙杨当晚的行为构成“干扰兴奋剂检查程序”和“拒绝提供样本”。孙杨方则主张，IDTM当晚派出的检查官未能出示符合规定要求的资质证明及授权证明，本次检查无效，不存在所谓的暴力抗检。

所谓规则，通常指由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准或者规定，是不以个人意志为转移的、具有普遍约束力的行为规范，俗称“规矩”。规则在我们日常生活中无所不在，道德、宗教、法律、行业规范(如孙杨案所涉及的体育规则)、乡规民约等都是规则。各种规则形成一个有序的体系，成为维系社会秩序的根本力量，也是个人权利的重要保障。正是在这个意义上，人们常说，无规矩不成方圆，无规则不成社会。

规则必须被信守，否则它将形同虚设。在现代社会，我们尤其需要严格遵守并敬畏规则。如果规则不被遵守，其后果，对于社会来说，可能是一时、一事或一地社会秩序的紊乱，人们的正常生活受到限制(当然，理论上讲也有可能全人类在互相冲突和利益争夺中最终趋于消亡)，对于个人或集体来说，则可能是生命健康和/或财产安全的重大损失。以本次新冠疫情为例，有人违背防疫纪律，故意隐瞒行程，结果导致另外十多个人因他而被确诊感染、数百人被迫隔离的重大损害后果，教训极其深刻。

那么怎样来判断一个人的行为是否构成违规呢？一般来说，违规的依据是行为，即“为规则之所禁为，不为规则之所令为”。简言之，就是规则不让你做的你偏要做，规则让你做的你偏不做。

以孙杨案为例，WADC规定，运动员有义务在任何时间、任何地点、无条件地接受兴奋剂检查，对于逃避、抗拒检查的运动员可以处以与使用兴奋剂者同等严厉的处罚。在案涉飞行检查中，孙杨并没有实施通常意义上的“逃避”或者“抗拒”检查的行为，只是因为他对检查行为的合法性产生了合理怀疑，才临时决定不向检查小组提供样品的。这样的行为也算违规吗？

从仲裁结果来看，是的，CAS认为孙杨拒绝交出样品的行为已经构成违规。正如WADA方顾问律师在结案陈词时所指出的，当孙杨及其团队阻止检查小组带走已装入密封箱的血样这一事实发生时，就已经违反了WADC第2.5条，即“干扰兴奋剂检测程序”，后续破坏密封箱的“暴力”行为只是该等违规事实的延续，而非干扰的开始。换句话说，违规并不一定非要诉诸暴力，只要行为符合规则所确定的违规构成要件即可，正如孙杨案中，孙杨阻止带走血样的行为也可以成立“抗拒检查”一样。

听证过程中，WADA方律师还进一步指出，反兴奋剂领域公认的规则是，“只要身体、卫生和道德条件允许，运动员即便有异议也需要提供样本。” 言下之意是，即便事发当晚孙杨真的感觉自己的权利被忽视，根据WADC的相关规定，也应当先配合检查，再进行投诉。由此可见，现代社会，严格“照章办事”对于我们每一个人有多么的重要！

事实上，不惟体育规则，其他领域或行业的规则也同样要求被严格遵守。例如，证券新规里更加严格地规定了上市公司的信息披露义务。某些信息在上市公司看来完全是可批可不批的，披露与否都不会受到股民的关注，更不会对股民利益造成实质的影响。但是，只要新规规定这些信息确实必须公开，那你就得及时披露。否则，即便并未造成实质危害后果，一旦查实，也将面临监管部门的监管处罚。

至于违规者的侥幸心理问题。海恩法则指出，“每一起严重事故的背后，必然有29次轻微事故和300起未遂先兆以及1000起事故隐患”。该法则告诉我们，虽然并非每一次的违规逾矩都会带来恶果，但是每一件无法挽回的灾祸也确实都肇始于看似不起眼的细节，所有事故的发生都是量的累积的结果。因此，要避免类似“禁赛8年”这样重大不利后果的发生，防微杜渐是必要的，要时刻提醒自己，无论破坏规则者曾有多少次的“成功经验”，遭遇一次失败就足以饮恨终身。

规则是一种相对客观的存在，并不因人而异。“一千个观众眼中有一千个哈姆雷特”，但一千个人需要遵从同一套规则，并对规则分享大致相同或者相似的认识与理解。

孙杨案中，IDTM检查小组当晚出示的证件，客观上讲，已经完全符合了孙杨案所应该适用的WADC及《国际检测与调查标准》(ISTI)的相关规定及要求(ISTI第5.3.3条规定，“采样人员需持有采样机构提供的官方文件，例如检测机构的授权书，以证明他们具备从运动员身上采取样本的授权。DCO还需持有标明其名字、相片和有效日期的补充身份证明(如，来自采样机构的身份卡、驾驶执照、健康卡、护照及其他类似的有效身份证明)”)。但在听证会上，孙杨方却一味坚持引入其他更高标准的规则或指南，甚至搬出中国反兴奋剂实践经验，反复强调中国的反兴奋剂一直走在世界的前列，反兴奋剂机构执行的相关要求极为严格，要求每位采样人员都必须出示对应的资质证明并具备相关授权文件，等。

这实际上是对适用规则的重大误读，是加入了个人理解试图强行改变适用规则的无理行为。正因为如此，当听证会即将结束之际，孙杨方指定的仲裁员Philippe Sands教授（其在听证过程中曾多次提出一些对孙杨方可能有利的问题与观点）曾无比失望地问孙杨方：“你们有没有曾转念想过，万一你们对授权规则与文件的理解是错的，该怎么办？”可以说，这句问话直指孙杨团队的立论缺陷，即：将辩论策略完全建立在对于WADC及ISTI第5.3.3条等相关规则的主观理解之上。

在证券新规密集出台之际，这确实是一个值得关注的大问题。对于新规的理解与适用，控股(特定)股东也好，董事高管也罢，乃至其他相关的证券从业人员，一定要多花时间关注各方专家、学者、律师对于相关规则的解读，千万不能想当然。既要努力分清规则与建议的区别，确认哪些内容的改变是强制性的，哪些内容是建议和指导性的，又要分外警醒：最熟悉的领域，可能也是自己最容易出现“经验性误判”的地方。就像孙杨及其团队的专家们，他们并不是不了解世界反兴奋剂规则体系，这次之所以出现误判（如果不是故意“无视”的话），可能恰恰是因为了解的内容过于驳杂，相互间产生了干扰，结果不幸将“规则”与“指南”相混淆，作出了历史性的错误决定，从而走上了一条不归路。

“兼听则明，偏信则暗”，企业家朋友们一定要吸取孙杨的教训，谨慎汇聚各方观点，悉心关注其他公司应用证券新规的动态，积极采取稳健有效的策略，确保自己在新规出台后的金融市场中依然能够健步前行。

古谚有一句话叫“不知者无罪”，但这句话放到现代社会中，却极难再成立。我国司法实践中，曾有过一个著名的案子：深圳“鹦鹉案”。讲的是深圳男子王鹏因出售的鹦鹉系受保护物种，涉嫌“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”而被起诉。庭审中，王鹏的律师始终主张王鹏无罪，理由是王鹏并不知晓其养殖售卖的鹦鹉已被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二中，没有犯罪的故意。经两审后，深圳中院最终判处王鹏有期徒刑两年并处罚金3000元。

从本案可以看出，在当今信息时代，“不懂规则”已经不再是当事人犯错的保护伞了。既然在社会中生存、获利，我们就应当要去了解“游戏规则”，遵守“游戏规则”。对规则缺少“了解”的渠道，虽然有可能成为裁决过程中降低处罚幅度的一个考虑情节(“鹦鹉案”一审判处王鹏5年有期徒刑，二审考虑相关情节后减为2年有期徒刑)，但显然法庭对这种情节的宽容度正在逐渐缩小。

孙杨案中，Sands教授曾提出，本案中可能存在运动员对其医生及专家顾问团队“高度依赖”的情况。言下之意是，可能孙杨自己并不怎么了解有关规则，他做出相关决定更多的是基于对医生及专家顾问团队的信任，而恰恰医生与专家顾问团队对于相关规则又存在误解（如果不是故意“无视”的话），才会出现所谓的“拒检”行为。

通常来看，如果这个主张能够成立，孙杨虽然不能免于处罚，但减轻处罚还是值得期待的。但从仲裁结果来看，CAS显然并没有，或者说只是极少地考虑了这一观点，故顶格判处了孙杨禁赛8年。WADA方顾问律师曾在庭上回应称，“这样的依赖是难以置信的鲁莽赌博”，如果运动员可以因为“高度依赖”而主张自己“不懂规则”，从而获得减免处罚，那将会颠覆整个“严格责任”的案例体系，运动员主张以“高度依赖”来逃避服用兴奋剂过程中自己过错的情形将可能频繁出现。说实话，我们认为，WADA方顾问律师的这种担心并非毫无道理！

现代社会中，特别是专业程度较高的领域，对参与者的要求也在逐步提高，基本的思想是，进入该领域就应当默认为了解该领域的全部“游戏规则”。因此，在证券新规接连出台并实施之际，咱们的企业家朋友们也千万别抱着“新规刚出，还不熟悉”、“念在初犯，教育为主，处罚为辅”的侥幸心理，寄希望于通过不断地“实践试错”来获取所谓的“宝贵经验”。在“严监管”成为金融监管主线的时代，这样的试错成本实在是太高了！尤其是在证券新规着重提高了违法成本的情况下，我们的资本及企业家朋友们，务必要在新规刚刚落地之际就将它摸熟、吃透，全面领会其精神实质，确保实践中熟练应用。

（注：本节系对孙杨案的进一步理论分析，对规则的实践运用并无特别实用价值，赶时间的朋友可以略过）

规则是不是需要一直遵守不能被打破？答案是否定的。在法学理论中，人权是先于法律规则而存在的。也就是说，我们的基本人权并不是法律赋予的，而是通过法律得到保障的。因此，当规则无法很好地保障人权，甚至威胁到部分人权实现时，该规则可以也应当被打破。这就会触发“Right-based review on procedural impropriety”(中文字面意思为“基于权利的程序不当审查”)机制，就是从基本权利角度查看按照规则施行的程序是否有不当之处。

这个概念在国内较为稀薄，国内法律人也较少提及。这里试举一例进行说明(本案例分析参见柏浪涛微博)：“A回家后发现妻子被人杀害在家中，警方误以为是A杀了妻子，要抓捕A。面对警察的抓捕行动，A使用暴力进行抗拒。问：A是否构成我国刑法上的妨害公务罪？”

这个案例里就存在较为明显的规则与基本人权的冲突。对于A来讲，若一味地坚持程序正义，期待A遵守规则，就会使得刑法保障公民基本人权的目的(在那一刻)无法实现，因为A自始至终都是无辜的，既没有要妨害公务的故意，也没有任何“不抗拒抓捕”的期待可能性。因此，在案例设定的这种情况下，A抗拒抓捕在大多数人看来(裁判时标准)是不构成妨害公务罪的。当然也有少数人认为(行为时标准)警方的抓捕行为具有程序上的合法性，因为彼时警方不知道A不是罪犯，因此A的抗拒抓捕行为仍可以构成妨害公务罪。这个例子说明，规则在特定情况下是有被打破的可能性的。

在孙杨案中，WADC和ISTI的相关规定能否被打破呢？其实，这也是孙杨方有可能赢得CAS仲裁的突破口之一。但很遗憾的是，从庭审情况来看，他们律师团队的经验稍显不足(当然也有可能是过于自信能赢，导致庭前没有很认真地准备)，没有能够组织起较为有力的进攻，导致输得一败涂地。

如前文所述，IDTM检查小组出示的资质证明与其他证明符合ISTI第5.3.3条的规定要求，因此，事发当晚IDTM的检查官对于孙杨进行兴奋剂飞行检查，通常情况下孙杨没有理由抗拒，正如假想案例中的A没有理由暴力抗拒警方抓捕一样。

但是，如果孙杨能够证明事发当晚IDTM的检查程序侵犯了孙杨的基本人权，那情况可能就会有所不同。但可惜的是，在孙杨案的整个听证过程中，孙杨方再三强调的都是“IDTM违反ISTI第5.3.3条的规定，未出示足够的资质证明，无权进行检查，已采集到的血样不是合格血样”等在我们看来根据适用规则几乎完全不能成立的观点及内容，仅在听证会即将接近尾声的时候，孙杨方的顾问律师才尝试性地辩论说，“WADA对ISTI第5.3.3条的解释违反了瑞士法，违反了基本人权”。但显然为时已晚。

如前所述，ISTI第5.3.3条是对兴奋剂检查官所持资质证明和授权证明的规定，内容较为简略，仅对主检官有特别规定，对血检官和尿检官的规定几乎没有。而且，根据WADA的解读，该规则对检查官所持授权证明的要求也极低，并不要求授权证明上写有检查官的名字、被检运动员的名字等。从庭审实务的角度讲，WADA方的解读(类似专家证词)对于孙杨方来说，倒应该是个很不错的机会。因为这等于说，WADA当着全球观众的面，说明了ISTI第5.3.3条规则是如何地忽视了对运动员基本人权的保护，是如何地极度不尊重运动员权利。但很遗憾，有效反击并没有如期发生，孙杨方自始至终都处于被动挨打的局面。至于孙杨方顾问律师最后时刻的尝试性辩论，则不仅于事无补，反有画蛇添足之嫌。对此，懒熊体育的蔡果律师评论道：“此类‘违宪’类的辩论是难度极高的尝试，若决定从这个角度瓦解WADA立场，应集中火力猛攻其违反国际强制法或违反基本人权之处，而不是在听证会快结束、各方精力均在不佳状态时，例行公事地抛出这一点，这不仅无济于事，甚至给仲裁庭造成印象，即代理人并未针对仲裁庭最关心的问题，最大限度地利用本方有限的时间。”

结语