破产法律评论 作者：徐元永
来源：破产法律评论（ID：pochanfalvpinglun）
今天研究一下国有企业破产时的划拨地处置问题。
关于企业破产时如何处置划拨土地使用权（特别是存在抵押时），因为涉及到《土地管理法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《企业破产法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规以及最高法院的司法解释和一些政策性文件等诸多规定，且这些规定还存在某种冲突，导致实务中对此问题认识模糊，操作方式也因人因事而异。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47 条的规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条法予以出让。最高法院2003年发布的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》也规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第6条规定，国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。由此观之，企业对于其拥有的划拨土地使用权并没有独立的处分权，在其破产之时也不能作为破产财产用于清偿债权人，而是由政府收回。
尽管划拨地的出现有其特定的历史背景，但在市场经济条件下，划拨土地使用权已不再被企业简单的作为场地使用，而是逐渐商品化和资本化，成为企业融资（如设定抵押）或者投资（如作为企业的出资）的手段。企业未破产时，划拨地往往是企业实力的表现之一，也是企业偿债能力的信用体现。因此，简单地由政府收回划拨地，实践中会威胁到国有企业对外经济交往的信誉和进一步发展壮大的空间，也会损害债权人特别是抵押权人的合法权益（毕竟，划拨地的抵押是政府部门批准过的）。
不过，既然法律法规已定了调，划拨地不作为破产财产也具有不合理性，但在目前法律未做修订的情况下，也可对此作变通处理。在政策性破产下，根据国务院有关政策性破产的规定，破产企业职工安置费用是由土地使用权转让所得中拨付的，无论该土地使用权是划拨还是出让。该规定一概不区分土地使用权的不同性质，实为不妥，但对于划拨地的处置原则，在今天却具有借鉴意义。即划拨土地使用权处置所得中属于土地使用权出让金的部分，属于国有财产，国家可以将其用于本企业的职工安置费用，仍有剩余的则上缴国库；其余部分则属于破产财产，用于债权人（尤其是存在抵押权人时）的分配。由于企业是通过无偿方式去的划拨土地使用权的，在企业破产时由政府收回并以出让的方式处置，并将处置所得用于职工安置，一方面体现了国不与民争利的胸怀，另一方面也体现了国家对于职工权利的优先照顾，同时也不损害抵押权人的利益，可谓三全。
实际上，不同的地方可能采取不同的操作模式。如南京华飞破产案，华飞拥有的324亩国有划拨土地并未列入破产财产，因此招来债权人的非议；也有一些地方，特别是涉及到国有企业职工安置的，则将划拨地处置所得中相当于土地出让金的部分用于安置职工，剩余的部分作为企业破产财产，用于清偿债权人，尤其是抵押债权人。
至于将划拨地处置所得用于职工安置的合法性问题，2006年《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中规定，土地出让收入可用于支付破产或改制国有企业职工安置费支出；2009年《财政部、国土资源部关于同意将集体企业原划拨土地处置收入用于支付关闭破产或改制集体企业职工安置费用的批复》中，也有类似规定。因此，采取何种操作模式，某种程度上取决于企业的性质以及政府解决职工安置问题压力的大小和责任担当意识。
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原标题： 国有企业破产时划拨地的处置方式
