上市公司并购中“一致行动人”的认定

何为一致行动人

《证券法》、《上市公司收购管理办法》等规定通过对“一致行动”情形的列举间接定义了“一致行动人”。《证券法》第63条以“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有”来描述“一致行动关系”，但未规定具体的判断标准。《上市公司收购管理办法》第83条规定了“一致行动”的定义和“一致行动人”的认定标准，即：“一致行动”是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实；“一致行动人”是指在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。

一致行动人的认定规则

《上市公司收购管理办法》第83条列举了12种一致行动人的认定情形：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

上述规定对于一致行动人的12项较为明确的列举，虽未直接进行认定，但是是目前除一致行动协议外，认定一致行动人最明确的依据。结合实践经验，我们认为关于一致行动人的认定，应当从以下几个方面进行考虑：

■ 签署《一致行动人协议》

这是最直接明了的判断方式，只要持有上市公司股票的主体签署了《一致行动人协议》，则根据契约精神确认了一致行动人的关系。

■ 基于上市公司内部形成的一致行动人

包括了上市公司董监高与其血缘姻亲关系所认定的一致行动人，也包括上市公司董监高及员工等控制或委托的其他组织。血缘姻亲关系包括：父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，其具有天然成为一致行动人的属性，不管是否签订《一致行动人协议》。除非有相反证据证明已经不具备一致行动的实质。

■ 基于投资者之间关系形成的一致行动人

包括了投资直接的股权控制关系、受同一主体控制、重大影响关系、董监高交叉任职关系、合作、合伙、联营等关系，核心围绕投资者之间的关系进行认定。

■ 基于投资者本身特殊情况构成的一致行动人

包括了投资者内部治理结构中，投资者的董监高，及其血缘姻亲关系等构成的一致行动人关系，还包括为投资者收购上市公司提供融资安排的除银行外的其他主体。

■ 以实质大于形式的方式来兜底认定一致行动关系

事实上，实践中股权设计的复杂性以及持股形式的多样性，《上市公司收购管理办法》第83条中列举的认定标准远远不能穷尽实际情况的复杂多样性，实践中监管机构运用最多的反而是第83条第2款第（十二）项的兜底条款，以实质大于形式的方式来判断是否存在一致行动的动机和性质，以及其行为是否符合一致行动的本质内核。

虽《上市公司收购管理办法》第83条就“一致行动人”作出相对详细的定义，但对于其中核心词“控制”、“重大决策及重大影响”、“支配”的理解，实践中仍然存在适用不明之处，实践中根据项目情况差异存在着不同认定。

关于“控制”的认定

《收购管理办法》第83条第2款第（一）、第（二）、第（十）、第（十一）项均涉及“控制”的认定问题。“控制”指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态，关于“控制”的情形，《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《上市公司收购管理办法》均有规定：

《上市公司收购管理办法》第84条和《深圳证券交易所股票上市规则》第17.1条规定的情形基本相同，包括 “（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形。”《上海证券交易所股票上市规则》第17.1条规定的四种情形：“（1）股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外；（2）能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权；（3）通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选；（4）中国证监会和本所认定的其他情形。”

从上述规定可见，实践中对于“控制”的认定，侧重于投资者能够支配企业的财务和经营政策，投资者的股权或者行使表决权数量达到一定比例的情形。

关于“对参股公司的重大决策产生重大影响”的认定

对于《上市公司收购管理办法》第83条第二款第（四）项的理解，可分为重大决策和重大影响两个方面。目前仅有关于国有企业的“重大决策”规定，《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》中首次提到重大决策事项及范围，主要包括企业发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、对外投资、利益调配、机构调整等方面的重大决策等。

就“重大影响”的理解，在实践中需要具体情况具体分析。实践中，“重大影响”的认定通常可理解为30%左右的表决权；除表决权以外，还应考虑是否派驻代表、是否参与财务和经营政策制定过程、是否发生交易，以及投资者之间形成参股关系的时间和背景、持有上市公司股份的时间、方式和目的等因素。存在上述一种或多种情形并不意味着投资方一定对被投资方具有“重大影响”，还需综合考虑所有事实和情况来做出恰当的判断。

关于“支配”的认定

根据《上市公司收购管理办法》第83条第1款规定“共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”的理解，关于“支配”的认定标准，我们认为其核心是指一名投资者能够行使另一名投资者持有表决权行使方式的权利，包括：决定、否决、参与另一名投资者行使表决权决策的权利。但从监管实践中关于一致行动情形的认定来看，关于“支配”的理解并没有一个标准且唯一的答案，实践中需要基于个案进行具体分析。

程序上的实操问题

从程序而言，就《上市公司收购管理办法》第83条第4款规定的“投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据”，应当如何理解“相反证据”以及在何种情况下提供“相反证据”，该规定并没有明确其程序或者途径。

从监管实践来看，投资者一般不会在“事前”提供相反证据以排除相关“推定一致行动人情形”的适用，而是视具体交易而定。如果交易不需要证监会批准，若证券交易所认为存在“推定一致行动人情形”的，会提出问询，相关方针对问询再作具体回答，在证券交易所无法确定的情况下，会咨询中国证监会的意见；如果交易属于需证监会批准的项目，证监会在具体审核过程中对于其认为存在“推定一致行动人情形”而相关方未作出一致行动人认定的，也会提出问询，相关方须具体回答。

上市公司收购及权益变动中权益合并计算：《收购管理办法》第83条第3款所规定，“一致行动人所持有的上市公司股份应当合并计算”，这是被认定为“一致行动人”后最为直接和核心的影响，即：涉及上市公司收购或权益变动方面的信息披露及其他相关义务时，投资者及其一致行动人的权益应当合并计算。由于上市公司收购或权益变动涉及的信息披露及其他相关义务均是以具体的持股比例作为门槛而设定的，投资者之间是否构成一致行动关系直接影响项目执行中投资者信息披露和其他相关义务的评估和处理。

纳入短线交易监管范畴：《证券法》第44条规定，上市公司持有5%以上股份的股东、董监高人员，将其持有的公司股票或其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，所得收益归公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。尽管《证券法》、中国证监会和沪、深证券交易所关于“短线交易”的规定中并未明确提及规制对象是否涵盖一致行动人，但近年来地方证券监督管理局、上交所及深交所监管中，均将涉及上市公司持股5%以上股东、董监高的一致行动人的相关交易纳入短线交易的监管范畴。

大股东/特定股东减持限制：证监会发布的《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》及上交所和深交所就此发布的实施细则中，均就上市公司控股股东、持股5%以上股东以及特定股东的减持股票行为进行了系列限制，相关限制亦适用于前述受限制主体的一致行动人。

在上市公司控制权争夺中，一致行动人是监管会重点关注的问题，也是限制对方表决权的关键理由。监管会规定了一致行动人的认定标准，但又留有自由裁量的空间，在判断一致行动人时，应当坚持实质重于形式的原则，参与控制权争夺的股东应正确理解一致行动人的认定标准和监管风向，既要避免被限制表决权，还要借此限制对方表决权，赢得公司控制权。