清泉叮咚响 作者：清泉居主人
来源：清泉叮咚响（ID：chenshizegd）
若干司法解释、部门规章均规定了与不良资产债权转让有关的地方政府（国资监管部门）等的优先购买权问题。如2008年2月财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法》（简称“资产处置管理办法”）第二十条“资产公司对持有国有企业（包括国有全资和国有控股企业）的债权资产进行出售时，应提前15天书面通知国有企业或国有资产管理部门”及2009年3月印发的《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称“海南纪要”）第四点“关于地方政府等的优先购买权”明确了优先购买权的行使主体、客体、征询对象、行使方式等内容。以下就AMC债权处置过程中涉及的优先购买权发函征询问题，提出若干意见和建议。
一、海南纪要关于优先购买权的相关规定
（一）明确可以行使优先购买权的主体是“相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司”。
发函对象应是履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司。《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》从立法上明确了各级国资委的出资人地位和企业国有资产分级管理的原则。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责。
同时，除上述履行出资人职责的主体外，对于行政事业单位及其下属企业的国有资产、金融企业的国有资产、中央文化企业的国有资产依法规应由对应的各级财政部门进行监管。由此，也基本形成了“国资委体系”、“财政部体系”的二元监管主体体系。同时，部分事业单位因存在特定主管部门，该类事业单位及下属企业的国有资产还受到相应主管部门的监管，如高等院校及其下属企业的国有资产除受财政部门监管外，主要由对应的各级教育部门负责监管。
（二）明确可以行使优先购买权的客体是国有银行享有并
已转让给资产公司的国有企业债务人（国有独资和国有控股的企业法人）承担的债务。
海南纪要将可行使优先购买权的客体范围限定为国有全资（独资）和国有控股的企业法人。
（三） 明确金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，单笔（单户）转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。
以“整体资产包”的形式转让不良债权的，如资产包中主要债务人注册登记地属同一辖区，应当通知该辖区的优先购买权人；如资产包中主要债务人注册登记地属不同辖区，应当通知主要债务人共同的上级行政区域的优先购买权人。
根据《企业法人登记管理条例》和《企业法人登记管理条例施行细则》的相关规定，国家、省（自治区、直辖市）、市（县、区）工商行政管理部门对企业法人登记注册实行分级管理。
故如该国有企业债务人属于国家工商行政管理总局登记注册的企业法人（或其分支机构），则建议通知国务院国资委；如属于省级工商行政管理部门登记注册的企业法人（或其分支机构），则建议通知省级政府（或省级国资委）；如属于市（县、区）级工商行政管理部门登记注册的企业法人，则建议通知市（县、区）级政府（或该级国资委）。如资产包内主要债务人注册登记地属不同辖区，则建议通知其共同上级行政区域的相应优先购买权人。
（四）明确了优先购买权行使的方式。优先购买权人收到通知后明确表示不予购买或者在收到通知之日起三十日内未就是否行使优先购买权作出书面答复，或者未在公告确定的拍卖、招标之日做出书面答复或者未按拍卖公告、招标公告的规定时间和条件参加竞拍、竞标的，视为放弃优先购买权。
优先购买权的行使如未依法依规征询，则可能造成处置效力遭受质疑的不利法律后果。（详见“第二点”）
二、未征询是否行使优先购买权的法律后果
金融债权转让领域的优先购买权是基于防止国有资产流失的目的而设定，所以处置前未征询相关主体是否行使优先购买权，可能造成不利法律后果，即优先购买权人和国有企业债务人可能提起不良债权转让合同无效之诉，导致转让合同被依法宣告无效，合同被宣告无效后，债权受让人可要求资产公司赔偿损失；如资产公司以整体“资产包”的形式转让不良债权中出现单笔或者数笔债权无效情形、或者单笔或数笔不良债权的债务人为非国有企业，受让人请求认定合同全部无效的，法院应当判令资产公司与转让人之间的资产包债权转让合同无效；受让人请求认定已履行或已结清部分有效的，法院应当认定尚未履行或尚未结清部分无效，并判令受让人将尚未履行部分或尚未结清部分返还给资产公司，资产公司不再向受让人返还相应价金。
三、思考与建议
（一）鉴于目前区（县，含）以上人民政府一般都设立有国资委（局）等国有资产专业监督管理机构，故我司征询函件原则上应首选区（县）级以上政府或其国资委（局）；如未设立有国资委（局）的，则建议致函相关（区，含）县以上持有国有企业债务人国有资本的集团公司。
（二）建议对于行政事业单位及其下属企业、金融企业、中央文化企业等，应发函主送各级财政部门；对于学校、医院及一些公益组织、机构债务人，除发函主送其出资人外，为提高效率、取得实效，亦建议同时抄送其主管部门。
（三）建议对于全民所有制企业法人、国有全资（独资）公司等企业法人，应发函征询其履行出资人职责的优先购买权人；对于国有参股，但不具备控股地位的企业法人，未强制要求发函征询，稳妥起见建议征询其出资人是否行使优先购买权；对于集体所有制企业法人或经济组织，根据《农村土地承包法》的相关规定，本集体经济组织成员对其他成员的土地承包经营权具备优先购买权，故建议对于处置该农村土地承包经营权等权益时，应征询其所在集体经济组织意向；同时，根据往常实践经验，对于供销社等企业法人债权，一般需征询当地供销社的优先购买意向。
（四）为依法依规行使优先购买权意向征询，建议我司可通过向优先购买权人EMS邮寄征询函，并要求缴回收到回执的方式，一是证明AMC已完整履行征询义务；二是起算优先购买权人书面答复的时限。
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