老蒋商事法律服务团队 作者：蒋阳兵
根据货币所有与占有一致的原则，海南汇通国际信托投资公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。
一、取回权的概念
取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。根据《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权。根据《民法典》第二百三十五条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《企业破产法》中赋予债务人的相对人取回权，是对其物权这一绝对权的保护。
二、取回权的特征
取回权具有以下特征：（一）取回权的标的物是债务人占有的不属于债务人所有的财产；（二）取回权人对取回权的标的物享有所有权或者支配权；（三）取回权不通过破产程序行使，但该权利行使的相对人是破产管理人；（四）取回权的行使具有绝对性和无条件性。
三、取回权的特殊类型
《企业破产法》第三十九条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”一般取回权的权利基础可能是所有权，也可能是基于质押权、留置权等特定的用益物权或担保物权，还可能是基于租赁合同、保管合同等特定的合同关系。但本条所规定的特殊取回权通常是指出卖人取回权。
从本条规定来看，出卖人取回权行使的要件是：
（一）出卖人已经发运货物并且货物尚在运途中；
（二）对于债务人的破产申请被受理时债务人尚未受领货物；
（三）债务人尚未付价款或未付清全部价款。本规定的主要目的在于避免出卖人作为债权人进入债务人的破产程序，从而可能无法获得完全清偿或需要经过很长时间才能得到清偿，有违公平原则。但是，如果管理人可以支付全部价款以请求出卖人交付标的物，双方实现了各自的合同目的，自然应当予以支持。
四、取回权在重整期间的限制
《企业破产法》第七十六条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”当债务人合法占有他人财产时，债务人进入了破产重整程序，则债务人可能在重整的生产经营期间需要使用到该财产，而且，在债务人重整成功后，债务人和取回权人所约定的条件成就时，取回权人依然可以取回该财产。即使债务人重整不成功，当债务人进入破产清算程序后，取回权人依然可以依照《企业破产法》第三十八条的规定取回该财产。因此，对于处于重整期间的债务人合法占有的他人财产，要求取回应当符合事先约定的条件。
五、取回权行使的特殊要求
最高人民法院《关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定》（二）第三十条规定，“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”
在上海市高级人民法院审理西北电网有限公司诉华夏证券股份有限公司西安南大街证券营业部取回权纠纷一案中，最高人民法院还针对此个案专门作出最高人民法院《关于西北电网起诉华夏证券取回权一案有关情况的复函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44号）。复函明确“取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。权利人向破产企业主张行使取回权的前提必须是其要求取回的标的物客观存在，只有在此基础上才可能通过取回权的行使获得标的物的返还。反之，权利人只能依据有关事实向破产企业主张赔偿损失。”
最高人民法院于2008年11月6日对海南省高级人民法院所作出的《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权的问题请示的答复》（〔2008〕民二他字第33号）中亦称“你院（2010）琼民二终字第23号《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院审委会的第一种意见。根据货币所有与占有一致的原则，海南汇通国际信托投资公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。海南汇通国际信托公司破产时，海南长丰有限公司可以申报债权，不享有所有权。”同时，最高人民法院《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）明确，董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。
因此，在破产程序中对于实物的取回须以实物仍客观存在由债务人占有为前提。对于货币资金或实物变现后的资金则需要以“特定化”作为前提条件即，具意味着有独立性，不能混同。而在取回权标的物灭失或者毁损的情况下，取回权人只能追究债务人的违约责任或者侵权责任，并以违约责任或者侵权责任的债权人的身份向管理人申报普通债权。
【延伸阅读】
典型案例：（2021）最高法民再56号案新华证券有限公司、东北证券股份有限公司等一般取回权纠纷
案件概述
再审申请人新华证券有限公司（以下简称新华证券）、东北证券股份有限公司（以下简称东北证券）因与被申请人马泰源一般取回权纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（以下简称吉林高院）（2019）吉民终473号民事判决，向本院申请再审。本院以（2020）最高法民申778号民事裁定提审后，依法组成合议庭，于2021年6月8日通过移动微法院互联网庭审系统公开开庭审理了本案。新华证券的委托诉讼代理人周金明、冯仁贵，东北证券的委托诉讼代理人李晓丽、郝明，马泰源通过视频方式参加了诉讼。本案现已审理终结。
审理经过
新华证券、东北证券依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定向本院申请再审，请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.案件受理费由马泰源承担。
主要事实和理由为：（一）原审判决适用法律错误。行使取回权的前提是取回权标的物客观存在，而马泰源股票账户中的三只股票被卖出后的价款与王萍资金账户内的原有资金混同，且混同后的资金已经买入其他股票，马泰源行使一般取回权的基础已经不存在，其只能向新华证券申报债权。（二）原审判决认定东北证券托管期间实际掌控新华证券财产缺乏事实依据。新华证券被撤销后，其证券业务及所属证券营业部由东北证券托管，东北证券成立的托管组的职责是确保证券交易正常进行，积极配合新华证券撤销工作组和清算组工作，从未实际掌控新华证券的财产。（三）马泰源的诉讼请求是要求新华证券、东北证券赔偿损失，而二审法院判令东北证券返还马泰源202450元，超出了马泰源的诉讼请求。
马泰源辩称，东北证券作为新华证券的托管方，行使的是对企业的证券业务的管理权和经营权，是对新华证券的资产实际占有控制的实体托管。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十八条规定了一般取回权，马泰源的三只股票虽然被卖出，但是仍以货币形式存在，马泰源行使一般取回权有法律和事实依据。综上，新华证券、东北证券的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
马泰源向吉林省长春市中级人民法院（以下简称长春中院）起诉，请求：1.判令新华证券向马泰源返还属于马泰源所有的A19xxxxxx6股票账户内的股票（即证券代码为6xxxx3股票3500股、代码为6xxxx0股票3500股、代码为6xxxx4股票5000股，该三只股票2001年5月8日对应的市值202450元）；2.判令新华证券、东北证券赔偿马泰源损失。该三只股票市值202450元，从2001年5月8日起至实际给付完毕之日止的该款利息。2001年5月8日至起诉之日的利息为219089元，总计421539元；3.判令新华证券、东北证券承担本案全部诉讼费用。
长春中院经审理查明：2000年9月27日，马泰源在上海证券交易所开立了Ａ19xxxxxx6股票账户和10×××09资金账户，存入资金进行股票买卖。2001年5月8日，在未提供马泰源授权的情况下，新华证券撤销指定交易，将马泰源证券账户中的三只股票（代号及股数分别为6xxxx3，3500股，转入日收盘价12.44元；6xxxx0，3500股，转入日收盘价18.46元；6xxxx4，5000股，转入日收盘价18.86元，价值共计202450元）办理指定交易到王萍的10xxxxx2资金账户下。2001年5月11日前，上述三只股票被全部卖出。此后，马泰源10×××09资金账户发生多次交易，包括现金取款、股金划入、划出等。
根据中国证券监督管理委员会作出的《关于撤销新华证券有限责任公司的决定》（证监机构字〔2003〕241号）、《关于指定东北证券有限责任公司托管新华证券有限责任公司证券业务及所属证券营业部的通知》（证监机构字〔2003〕242号）及《关于同意东北证券有限责任公司设立证券营业部及证券服务部的批复》（证监机构字〔2004〕38号）和《关于同意关闭新华证券所属证券营业部及服务部有关事项的批复》（证监机构字［2004］第39号）等文件，东北证券对新华证券进行了托管。
根据中国证券监督管理委员会《关于撤销新华证券有限责任公司的决定》（证监机构字〔2003〕241号），由中国证券监督管理委员会成立的撤销工作组委托，北京天健会计师事务所出具了《关于原新华证券截止2003年12月5日挪用客户保证金情况的专项审计报告》，该报告配资账户情况表将王萍的1xxxxx2资金账户认定为配资账户，即王萍的1xxxxx2资金账户是问题账户。
2006年2月27日，依据新华证券清算组的要求，东北证券长春西安大路证券营业部将包括马泰源A1952xxxxx在内的14个股票账户，全部指定交易到新华证券清算组开立的1想9xxxxx资金账户下。马泰源A19xxxxxx股票账户于2006年3月6日在东北证券长春西安大路证券营业部办理指定交易，指定到新华证券清算组19xxxx04资金账户下。2009年4月23日，经新华证券清算组申请，19988904账户户名变更为新华证券破产管理人。
另查明，2008年10月10日，该院作出（2008）长民破字第34-1号民事裁定，受理新华证券清算组提出的新华证券破产清算申请。
又查明，马泰源于2012年起诉东北证券、新华证券，请求：1.停止侵害，恢复马泰源证券账户正常交易状态；2.提供马泰源证券账户从开户日至今的资金流水及相关资金进出的财务凭证。
吉林高院（2015）吉民三终字第2号民事判决认定“造成马泰源证券账户下挂在王萍的1001xxxx资金账户，之后又由于王萍的100xxxxx资金账户被认定为配资账户，进而被采取限制交易措施，其责任在于新华证券之前的违规经营。鉴于新华证券目前处于破产清算过程之中及马泰源证券账户的实际情况，为保护自己的合法权益，马泰源可向新华证券破产管理人申请证券账户剥离、确认，或者提起一般取回权诉讼。人民法院对证券账户权属纠纷应当予以审理。”
马泰源于2017年起诉新华证券、东北证券，请求新华证券、东北证券向马泰源返还属于其所有的A1x52xxxxx股票账户内的股票（证券代码6x0xxx的股票1320股，证券代码x0xxxx的股票7xxx2股，证券代码6xxxx3的股票2xxx0股，证券代码6xxx5的股票1xxx9股，2017年7月4日价值为1707629.55元）。该院（2017）吉01民初830号民事判决认定“在2001年5月8日至2001年5月11日期间，该三只股票被全部卖出，共计收入金额127830.67元，与王萍资金账户内原有的资金混同，并利用混同后的资金买入其他股票。由此可见，马泰源享有所有权的股票仅为2001年5月8日其股票账户下挂至王萍账户时的三只股票，或此时该三只股票所对应的市值。因此，马泰源享有取回权的范围仅限于2001年5月8日其股票账户下挂至王萍账户时的三只股票。”
长春中院认为，关于马泰源主张返还案涉三只股票是否超过诉讼时效问题。本案为一般取回权纠纷，一般取回权是以所有权或他物权为基础的具有物权属性的权利，而诉讼时效是对债权请求权的限制，故新华证券和东北证券以马泰源之诉请已超过诉讼时效为由进行抗辩于法有悖，不予支持。
关于案涉三只股票能否返还问题。《企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”依据本条规定，债务人进入破产程序后，权利人认为债务人占有的财产不属于债务人的，应当向管理人申请取回。管理人对取回不予认可的，权利人可以向人民法院起诉要求取回财产。
本案中，案涉三只股票已于2001年5月11日前被售出，马泰源行使一般取回权的前提已不存在，故其诉请取回该三只股票缺乏事实根据，该院亦不予支持。关于新华证券和东北证券应否赔偿马泰源损失202450元并支付利息问题。新华证券在未获得马泰源授权的情况下，将马泰源股票账户内的案涉三只股票办理指定交易到王萍的资金账户下，系违规操作。马泰源如认为新华证券上述行为侵害其合法权益，应当向新华证券进行主张。但因新华证券已于2008年10月10日被人民法院受理破产申请，依据《企业破产法》第四十四条之规定，马泰源应当就其权益损失向新华证券管理人申报债权，而非诉讼主张侵权赔偿。
本案审理过程中，马泰源认可其至今未就本案所主张的损失向新华证券申报债权，该院亦向马泰源进行了释明，但马泰源坚持其诉讼请求。东北证券依据中国证券监督管理委员会的决定于2003年12月至2004年4月对新华证券的证券业务及所属证券营业部进行托管，案涉三只股票早于托管期间被处置，故马泰源诉请由东北证券赔偿损失依据不足。
综上，长春中院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回马泰源的诉讼请求。案件受理费7624元，由马泰源负担。
马泰源不服一审判决，向吉林高院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判由新华证券返还A19xxxxxx6股票账户内原三只股票市值共计202450元，新华证券和东北证券赔偿损失219089元。2.一、二审案件诉讼费由新华证券和东北证券承担。
对于一审判决查明的事实，吉林高院予以确认。
吉林高院认为，马泰源要求行使取回权符合法律规定，一审判决适用法律不当。主要理由为：首先，依照《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。据此，马泰源的诉讼请求是否能够得到支持，应明确破产企业是否占有了马泰源的财产。本案中，该账户内股票（代号及股数分别为6xxxx3，3500股，转入日收盘价12.44元；6xxxx30，3500股，转入日收盘价18.46元；6xxxx4，5000股，转入日收盘价18.86元，价值共计202450元）本为马泰源所有的财产权益在2001年5月8日，当新华证券未经马泰源授权，办理指定交易到王萍资金账户下时，马泰源即失去了对该财产的控制，且由王萍的1xxxxxx2资金账户认定为配资账户可见，新华证券在该时间即取得了对案涉财产的占有，并且，该占有结果的发生，并非基于双方对合同约定之履行。
虽然在新华证券占有行为实施的当时，该财产为股票，但该股票所对应的货币数额已经确定，且该货币数额与三只股票的指向关系亦为特定，因此，应当认定新华证券占有了不属于其的财产权益，该财产的权利人马泰源依照前述法律规定要求对202450元行使取回权于法有据。东北证券为新华证券的托管方，其实际掌控着包括案涉资金在内的财产，因此，其亦负有返还义务。其次，因马泰源在本案中所提起系取回权之诉，其取回之范围应限于被破产企业占有之财产。由上可见，马泰源的财产权益所针对的对象是该三只股票及其所对应的特定价值。该股票本身并未产生孳息，马泰源主张股票价值所对应之货币被占用所产生的损失，并不属于取回权范畴，一审法院告知其申报债权并无不当。马泰源的该项上诉请求该院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当。吉林高院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、新华证券、东北证券于判决生效之日起十日内返还马泰源202450元；三、驳回马泰源的其他诉讼请求。一审案件受理费7624元，二审案件受理费7624元，合计15248元，由马泰源负担7323元，由新华证券、东北证券共同负担7925元。
再审法院认为
本院认为，《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”，取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十条的规定，如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。
本案中，新华证券在未取得马泰源授权的情况下，擅自处分马泰源证券账户项下的三只股票，他人已善意取得股权，故马泰源不能再取回其账户中原有的上述三只股票。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。
本案中，处分马泰源三只股票所得的价款进入了王萍1xxxxxx2资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马泰源行使取回权的基础已不存在，二审判决支持马泰源有关取回案涉三只股票市值的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。马泰源虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马泰源可以依据《企业破产法》第四十四条的规定向新华证券破产管理人申报债权。
马泰源的股权被新华证券通过违规操作无权处分时，东北证券尚未托管新华证券的证券业务及所属证券营业部。《证券公司风险处置条例》第九条规定，托管人在托管期间应保障证券公司证券经纪业务正常合规运行，必要时依照规定垫付营运资金和客户的交易结算资金、采取有效措施维护托管期间客户资产的安全、核查证券公司存在的风险，及时向国务院证券监督管理机构报告业务运行中出现的紧急情况，并提出解决方案，及国务院证券监督管理机构要求履行的其他职责。在马泰源未举证证明东北证券在托管新华证券期间存在违反上述《证券公司风险处置条例》规定的法定职责从而导致其财产损失的情况下，二审判决判令东北证券承担返还责任于法无据，本院予以纠正。如马泰源有证据证明东北证券等相关当事人违反法定义务导致其财产损失，可另行主张权利。
再审法院查明
综上，新华证券和东北证券的再审请求成立；原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民终473号民事判决；
二、维持吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初88号民事判决。
一审案件受理费7624元，由马泰源负担。二审案件受理费7624元，由新华证券有限公司和东北证券股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
——选自裁判文书网
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原标题： 破产实务 | 取回权纠纷处理指南
