西政财富 作者：西政财富
笔者按：
2022年3月16日，国务院金融稳定发展委员会召开专题会议，研究当前经济形势和资本市场问题，随即央行、银保监会、证监会、财政部、外管局等均积极表态维稳，并及时研究和提出有利有效的防范化解房地产风险应对方案。各地也因城施策出台了救市的政策，看似目前国内房地产调控政策已经触底。
我们注意到，受中资美元债频繁违约的影响，很多外资机构对大陆房企的美元债保持着观望或抵触的情绪。值得注意的是，外资中的一些房地产投资机构，目前正非常积极地搭建入境投资架构，大有抄底境内房地产之势。除此之外，在外资对境内房企的投资中，以往的偏信用投资目前已逐渐转变为搭建入境架构掌控底层资产（包括解决抵质押的问题），这个风控措施的修正和完善主要也是房企信用风险所致。
在偏财务投资或债券投资类的外资机构中，尽管金融委3月16日的会议表态让不少外资机构都有抄底的冲动，但实际动作上还是略显迟疑，比如一些外资机构认为现在抄底风险还是比较大，毕竟行业和国内外形势都还没见底，资产价格还有下行空间，并提出预计要等到下半年才是入市的好机会。需注意的是，现在有些开发商已经坚持不下去了，市场各方都在积极观察可以从他们手里收购到的项目，虽然这种收购对本土的大开发商来说要好操作一些，但外资机构搭建入境架构并收购项目公司的股权在最近看来也异常活跃。对此，我们结合目前外资机构境内投资的情况，就外商投资最新的监管要求及外资入境投资房地产的关注要点进行梳理，以供同业人士沟通、参考。
一、外资机构投资境内房地产的结汇难点
2021年1月1日,《外商投资法实施条例》正式实施，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称“《外商投资准入负面清单》”）亦明确了对12个行业中合计31个领域实行特别管理措施。在外商投资领域层面，境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域。同时，《鼓励外商投资产业目录（2020年版）》亦从全国层面以及各省层面鼓励外商投资产业进行了列示。虽然房地产行业并非外商投资准入负面清单的投资领域，然而，在银行结汇及外管监管层面，对外资投资境内非自用房地产各地根据实际的监管要求仍旧有诸多限制，但若外资机构资质特别优质的，当地政府出于招商引资的需求，仍旧存在一事一议的空间。
自2021年6月份外管窗口指导以来，从操作层面来看，目前银行主要按照外商投资负面清单进行审核，并要求公司根据《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号）（以下简称《通知》）的规定，出具书面盖章承诺，即承诺外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；除法律法规另有规定外，不得直接或间接用于证券投资；不得直接或间接用于发放人民币委托贷款（经营范围许可的除外）、偿还企业间借贷（含第三方垫款）以及偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款；除外商投资房地产企业外，不得用于支付购买非自用房地产的相关费用。
此外，在银行结汇层面，目前需进行穿透核查，追索资金的最终去向，超过营业范围以外的资金用途在结汇操作上存在一定的障碍，并且需要核查合同、发票、流水等情况。因此，以往通过设立外商投资性投资公司或外商投资性合伙企业——多层贸易公司模式，则在向贸易公司划转资金或对外支付资金，则需要提供相应的贸易类合同、发票等作为结汇审核。对于结汇支付土地款、保证金的，目前银行在参考工商登记的情况后，结汇主体（WOFE）或被投资主体的经营范围内若含房地产开发等字样的，银行可基于此进行资金汇划。但是各地因为当地监管的差异，要在外商投资第一层架构（即WOFE层面）即在经营范围内包括 “房地产开发”存在一定的难度。
二、外资机构对境内资产的选择及投资顾虑
对于目前活跃在国内市场的外资机构而言，对项目的选择更加看重项目的位置（北上广深等一线及个别强二线优先）与资产现金流及成熟度，比如选择北、上、广、深成熟的写字楼、商场，物流资产等能产生现金流的资产，就写字楼市场而言，相比于北京、上海，广州、深圳略微弱一些。选择写字楼时重点关注当前的回报，暂不考虑新建的出租率比较低的或在建的项目。当然，住宅类资产亦优先选择北上广深，并且要求项目具有一定的亮点与特色，接受与国内开发商的合作开发。
近期也有不少新增的外资机构开始在境内活跃，对于外资机构而言，比起政策的利好或宽松，外资机构最担心的无非是国内政策的不稳定性。对于首次进入国内市场的外资机构而言，关注的问题包括：全国各地的自贸区及招商引资区域，各地的政策优势及便利是怎么样？外资是否可以参与境内房地产投资？是否会面临结售汇的障碍？需要走什么前置程序？如何进行投资架构的整体设计参与对境内房地产的投资？是否可以通过QFLP投资房地产？办理工商登记，若后续要通过境内投资平台进行项目的收购或投资，经营范围是否必须要股权投资？增设股权投资是否需要金融管理部门的前置审批？WOFE公司的资本金是设为人民币便利还是美元便利？离岸人民币结汇进来之后，对于投资监管层面是否是人民币比美元更便利？资金结汇用于支付土地保证金、土地款是否有障碍？是否能确保资金分红售汇出境？国内对外资的税收环境是怎么样？如何退出？是否有退出障碍？等等。
三、外资境内房地产投资架构的搭建
当下全国各地也都纷纷出台QFLP相关政策，因此也有不少外资机构跟我们交流过是否可以通过QFLP实现对房地产的投资，基于QFLP制度设立的初衷系鼓励对高新科技行业等的股权投资，我们认为通过QFLP投资房地产存在合规上的障碍。外资投资房地产方面，目前通过搭建FDI架构进行投资系常见的操作模式之一。
（一）通过FDI进行境内投资系常见的投资方式
目前通过FDI方式进行入境架构搭建除了设立一般的贸易项下的贸易类公司（资金用途层层核查）外，亦可通过设立外商投资投资性公司或外商投资投资性合伙企业的方式进行操作。但是，其中设立外商投资投资性公司方式资金入境，对于外资资金有相关准入要求，如有的区域要求申请前一年该投资者的资产总额不低于2亿美元或要求不低于4亿美元；且该投资者在中国境内已投资1000万美元（按照实缴资本来看）等等。其基本架构如下：
此外，还需注意如下事项：
由于目前银行结汇时需进行穿透核查，若资金用于房地产投资（支付保证金、土地款），按照银行目前的审核要求，建议设立的第一层架构（左图的外商投资投资性公司A、右图的外商投资投资性合伙企业A）或标的公司B经营范围含“房地产开发”等字样，若未来拟在境内进行其他项目的投资，WOFE带有投资平台性质的，建议经营范围内包含“股权投资”、“项目投资”等。具体是否能设立含有相关字样各地的监管要求不同，有的地方需由金融办前置审批。
2. 关于注册资本金使用的币种。设立的外商投资投资性公司或外商投资投资性合伙企业，建议使用美元作为注册资本，主要是因为美元使用受外管局管理，人民币受人民银行管理，在跨境方面外管局的政策相对更为健全。除非外资机构有大量的人民币储备，使用人民币更便利，否则不建议在境外换成人民币后再进行入境投资。
3. FDI架构的搭建系一项系统工程，需与银行（需特别重视）、外管、各地金融管理机构、工商、税务等部门进行充分沟通，避免因某一环节的疏漏导致资金难以结汇投资。
（二）通过QFLP投资房地产存在合规障碍
QFLP作为境外合格投资者投资境内股权市场的重要方式，在投资范围上不得投资于外商投资负面清单中的行业以及住宅及商业地产开发，亦不得投资于二级市场进行有价证券的买卖，此外，还需遵守各地QFLP政策中的相关规定。因此，通过QFLP投资房地产存在一定的合规障碍（实操中不乏有机构通过套用非房企业配合的模式，但是合规上仍旧存在瑕疵）。另外，QFLP资格的申请不但涉及各地金融监管部门的前置审批、工商登记、基金准入，还需受到外商投资产业政策以及在额度审批、资本汇入、结汇投资、利润汇出以及清算退出等环节还需受外汇管理部门的监管约束。
境外投资人与具备QFLP资格的基金管理公司共同成立有限合伙型QFLP基金，因各地纷纷出台了QFLP的相关政策，因此QFLP基金管理人的资格的申请需满足当地的相关规则要求，先由各地的金融监管部门审批通过，获取试点资格，再前往中国证券投资基金业协会登记为基金管理人。
2. QFLP基金的设立亦需先满足各地QFLP政策的要求，经过各地金融监管部门前置审批通过后，再进行工商登记，后在QFLP政策要求的时间内（通常为6个月内）完成中基协产品备案后方能进行资金的投放。
3. 境外出资方（LP）与境内标的企业审核要求
（1）境外出资方：提供公司基本情况介绍，包括注册时间、主营业务情况、经营情况、行业地位等；境外律师见证商业登记证等注册证明文件的公证书或查册报告；自有资产证明，最近三年的资产总额、负债率、营业收入、净利润等数据及上一财年的审计报告或年报；上一年度的周年申报表；股权结构图（上市公司可不提供）；拟派驻基金的高管人员身份证扫描件及简历等。
（2）境内标的企业：（境内第一层标的企业必须为非房地产企业）；标的企业营业执照及基本情况介绍（公司主营业务、各项荣誉专利、主要优势等）；公司所处行业的研究报告（介绍行业基本情况、市场规模、市场地位、行业内龙头企业及主要竞争对手等）；公司未来经营战略、发展规划及投资款用途说明。
4. QFLP基金分红或清算后，可将资金购汇出境外，但需注意相关税费问题：（1）在基金存续期间，若以分红方式实现资金出境的，则获取的红利须缴纳所得税10% ；（2）基金到期或提前清算，若清算时基金有增值，则增值部分需缴纳所得税10%。
四、境内投资涉税情况及外资退出方式、税费情况
外商投资所涉税费情况、各地对外资机构的总部奖励、税收优惠及返还以及资金是否能顺利售汇出境亦是外资机构在投资前重点权衡的内容。以搭建“外资资金—A（外商投资投资性公司，WFOE）—B—C—D”架构为例，外资机构境内投资相关税费如下：
在外资境内投资的背景下，通过股权转让或分红方式实现资金出境是目前最常见的方式，但在该种模式下需特别注意相关税费及相关程序问题。
比如，在“外资机构——WFOE——项目公司”的简单架构中（根据实际情况可能需进行架构设计），外资机构将所持有的WFOE的股权转让给境内主体，即WFOE直接变为内资公司（外转内），境内收购方在代扣代缴所得税后可正常申报资金出境。就税费层面，外资机构向境内企业或个人转让WFOE股权而取得的股权转让所得（转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得，其中股权成本的计算有时会涉及外币折算）需减按10%的税率预提所得税，当税收协定（安排）规定的优惠税率低于税收法规时，应以税收协定（安排）为准（注意外方自然人股东股权转让所得，依据《个人所得税法》的规定，应缴纳20%的个人所得税）。另外，根据源泉扣缴原则，需由支付股权转让价款的一方在境内代扣代缴该所得税。
以分红方式资金出境时，需特别注意的是，分红系在项目公司存在税后利润后方可向股东进行分配。仍旧以“外资机构——WFOE——项目公司”的简单架构（根据实际情况可能需进行架构设计）为例， WFOE向境外股东分配股息红利并购汇出境时需向银行提交同意分红的董事会利润分配决议（或合伙人利润分配决议）等程序文件以及完税的相关证明文件、税务备案表原件及经审计的财务报表等资料以确证存在税后可分配利润。在税务层面，若外资机构系注册于香港的机构，根据上文提及的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息的相关内容约定，若外资机构对WFOE持有25%以上的股权，对于向香港公司分配的股息红利部分应按照5%的税率预提所得税。
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原标题： 外资机构开始抄底境内房地产？
