西政资本 作者：熊秀峰
来源：西政资本（ID：xizheng_ziben）
一、城市更新合同的效力
（一）合同的性质
《广州市旧村庄更新实施办法》第三十三条政府征收储备的项目，由各区依法进行征收。对经协商达不成一致的留守户，依法通过行政裁决、司法诉讼、强制执行等方式解决。
合作改造、自主改造项目，村集体经济组织与村民之间就已签订的补偿安置协议产生争议的，村民理事会可进行协调；协调无果的，可依法提起民事诉讼。
合作改造、自主改造项目，经村民大会或村民代表大会依法表决，由村集体经济组织自愿申请将集体建设用地转为国有建设用地的，对少数无法达成协议的村民，应当加强宣传、解释工作，村民理事会也可协助村民委员会、村集体经济组织进行协调；经多次协商仍无法达成协议的，由区政府依法作出征收补偿决定，并依程序申请法院强制执行。
《广东省人民政府关于深化改革加快推动“三旧”改造促进高质量发展的指导意见》（粤府〔2019〕71号，2019年8月28日）第16条，规定符合条件的情况下，原权利主体可申请行政裁决。
（二）规范性文件规定层面
1. 属于政府征收储备的项目或者合作改造、自主改造项目的集体建设用地转为国有建设用地，所签订协议为行政协议，非民事合同。最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第二项，“土地、房屋等征收征用补偿协议”，此属行政协议。
2. 合作改造、自主改造项目，村集体经济组织与村民之间签订协议，属于民事合同，但粤府〔2019〕71号认为，达到规定条件，可申请行政裁决。
（三）司法文件层面
广东省高院2012年6月8日作出《关于依法稳妥处理涉“三旧”改造纠纷案件的通知》（粤高法【2012】217号）规定，达成补偿安置协议的，有关效力、履行纠纷案民事案件受理；未达成安置补偿协议的，则根据《土地管理法实施条例》第二十五条规定，进行行政裁决、行政复议和行政诉讼渠道解决。
（四）司法实践
广州市中院【2017】粤01民终1167号案件认定为民事案件，但【2020】粤01民终10081号案件则认为不属于民事案件受理范围。
结论：在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日），《广东省人民政府关于深化改革加快推动“三旧”改造促进高质量发展的指导意见》（粤府〔2019〕71号， 2019年8月28日），法院倾向行政案件会更多。
（五）法律依据
《广州市旧村庄更新实施办法》第二十二条 项目实施方案审批确定后，区政府组织村集体签订补偿安置协议。对于住宅房屋可分期签订补偿安置协议，每一期应当达到80％以上权属人签约后方可启动房屋拆除工作。
补偿安置协议在项目实施方案批复后3年内仍未达到80％以上权属人签约比例的，项目实施方案应当重新报批。
《广东省农村集体经济组织管理规定》第十条 农村集体经济组织成员大会，应当有本组织具有选举权的成员的半数以上参加，或者有本组织2/3以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的半数以上通过。农村集体经济组织召开成员代表会议，应当有本组织2/3以上的成员代表参加，所作决定应当经到会代表2/3以上通过。
《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条 召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。召开村民会议，根据需要可以邀请驻本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席。
第二十四条 涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：
(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准；
(二)从村集体经济所得收益的使用；
(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；
(四)土地承包经营方案；
(五)村集体经济项目的立项、承包方案；
(六)宅基地的使用方案；
(七)征地补偿费的使用、分配方案；
(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；
(九)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。
结论：合同需经集体经济组织成员80％同意方为有效（高于三分之二）。
二、集体经济组织成员的认定
（一）农村集体组织成员认定
《广东省农村集体经济组织管理规定》第四十五条，原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，集体经济组织成员所生的子女，户口在集体经济组织所在地，并履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起，户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民，按照组织章程规定，经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格；法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的，从其规定。农村集体经济组织成员户口注销的，其成员资格随之取消；法律、法规、规章和组织章程另有规定的，从其规定。
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十三条规定：“审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益”。
（二）超生子女的认定
超生子女的户口已落至农村集体经济组织，即成为该集体经济组织的成员，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定中有关对其征地补偿费用分配实行差别对待的内容，不具有法律约束力（人民司法案例2008年第24期）。
（三）转为非农户口后权利的认定
农村村民取得非农业户口后，仍以原集体经济组织农村土地作为其基本生活保障的，视为具备集体经济组织成员资格（人民法院案例选2009年第2辑）。
（四）“出嫁女”或“上门女婿”权利的认定
“出嫁女”或“上门婿”有权主张与本村村民享有同等的集体经济收益的权利，但只能选择享有一个村集体经济组织成员权利（人民法院案例选2007年第3辑）。
（五）承包方转为非农户口后的认定
承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，即丧失农村集体经济组织成员资格（最高人民法院民事判决“王淑荣与何福云、王喜胜等农村土地承包经营权纠纷案”，载《最高人民法院公报》 2015年第3期（总第221期））。
（六）随亲属迁入农村后的认定
随亲属迁入农村集体经济组织的村民一直在本村生产、生活，且属于在册村民的，即使未分得承包地和自留地，其农村集体经济组织成员身份不受影响（载最高人民检察院民事行政检察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选》第十四集，中国检察出版社2009年版，第175—183页）。
三、土地和房屋继承
（一）法律依据
农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。根据《继承法》规定，被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。
（二）操作规范规定
《不动产登记操作规范（试行）》明确规定，非本农村集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占用宅基地的，可按相关规定办理确权登记，在不动产登记簿及证书附记栏注记“该权利人为本农民集体经济组织原成员住宅的合法继承人”（2020年9月，资源资源部答复人大建议的意见）。
四、争议土地权属确定
（一）法律依据
《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条“对不能依法证明争议土地属农民集体所有的，属于国家所有”。
（二）司法案例
裁判观点：根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，一九六二年九月以前，全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地，没有退给农民集体的，属于国家所有；一九八六年三月之前，全民所有制单位、城市集体所有制单位租用农民集体所有的土地，已建成永久性建筑物的，由用地单位按租用时的规定，补办手续，土地归国家所有；土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。（安阳市光明实业公司因诉河南省安阳市北关区人民政府土地行政裁决及河南省安阳市人民政府行政复议决定一案，案号：（2019）最高法行申13149号）。
五、拆迁房屋补偿面积确定
（一）复建住宅核定方式
1. 方式一：合法住宅——栋数×280平方米/栋×10%上浮；基底总面积×3.5倍×10%上浮
“合法住宅建筑”指有房屋产权证、村镇建房许可证、宅基地证、2007年6月30日前的有关批准使用房屋宅基地的证明或区政府实施村民建房登记管理的证明等文件的住宅建筑。
2. 方式二：公安户籍证明；户数×280平方米/户
“户”的核定标准按照本市村庄规划建设管理的相关规定执行。
3. 方式三：本村村民户籍人数×75平方米/人
广州新增：允许按照人均建筑面积50平方米的标准、建安成本回购住房，在规定时间完成签约的，可予以25平方米的回购住房奖励。
（二）广州市相关政策
《广州市深入推进城市更新工作实施细则》（2019年4月18日）：
(五)鼓励旧村改造采用先收购房屋后回购的方式实施补偿。对采用政府征收方式改造的，可由征收主体按照市场评估价收购村民既有合法房屋（含符合 “三旧”改造补偿政策的房屋），本村村民（户籍人口）按照人均建筑面积50 平方米的标准、建安成本回购住房；在规定时间内完成签约的，可按本村村民（户籍人口）人均建筑面积不高于25平方米给予回购住房奖励。村集体物业由村民按照股份分享。收购价由区政府（广州空港经济区管委会）结合实际情况研究后确定。
（三）实操案例
涉及村民被拆迁房屋面积补偿，实际操作中，房屋产权证面积与实测面积不一致如何处理？
黄埔区墩头基村按证载总面积进行计算，很多项目（增城金星村、冼村）采用实测面积计算，证载面积超过实测面积，按权益面积处理，通过支付成本价形式购买。
六、外嫁女安置补偿权利
（一）法律依据
《妇女权益保障法》对妇女权益保护进行了明确规定，妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配等方面，享有与男子平等的权利；任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。
外嫁女安置补偿权利与集体经济组织成员权利有关，若仍认定集体经济组织成员，则依然享有安置补偿权利。
（二）外嫁女获得补偿考察要素
1. 户籍所在地。户籍地是各要素中首先考量的要素。
2. 实际居住生活地。安置补偿是对被拆迁人的基本居住权进行保障，“外嫁女”是否在本集体经济组织实际生活居住同样是需要参考的要素。
3. 生活保障。“外嫁女”通过使用本集体经济组织的土地作为基本生活收入的来源与保障，是其考虑的最主要的要素；
4. 本集体经济组织的村民待遇。“外嫁女”是否依然在本集体经济组织行使如选举权等村民权利，履行义务劳动等村民义务，村民代表会议是否认可其集体成员资格等。
5. 在其他集体经济组织是否享有村民待遇。如“外嫁女”在出嫁后已经在其他集体经济组织享受了成员待遇，则不应享有补偿资格。
（三）司法案例
根据最高法（2020）最高法行再299号案例，“外嫁女”对行政机关未予安置补偿、未履行安置补偿职责的不作为行为不服提起的行政诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围。
七、承租户补偿
（一）法律依据
1. 《广州市旧村庄更新实施办法》第四十八条“集体经济物业租赁合同提前解约及停业损失补偿等在实施改造时可能发生的费用不在改造成本中单列，全部计入不可预见费据实列支”。
2. 《广州市旧村庄全面改造成本核算办法》第十五条不可预见费按附件《旧村庄全面改造成本构成一览表》中的前期费用、拆迁费用、复建费用与其他费用总和的3%计算，确实需要突破的，最高不超过5%，用于安置补偿过程中实际发生但又未纳入改造成本部分的费用。包括拆迁补偿安置协议签订、风险评估、其他专题评估、集体经济物业租赁合同提前解约、停业损失补偿等未计入改造成本的费用。
拆迁奖励原则上不得超过改造成本的3％（计算基数不含融资地块协议出让土地使用权测算土地出让金）。
（二）租户一般享有补偿事项
1. 装饰装修赔偿。因租赁合同提前解除，其装饰装修无法继续使用，属于承租人的损失范围，可以要求承租人进行赔偿。装饰装修赔偿的标准通常由双方协商确定，协商不成的也可以通过评估确定。
2. 搬迁费用及其搬迁奖励。因租赁合同提前解除，承租人搬迁生活用品、办公用品、机器设备和库存产品可能产生搬迁、安装、保护等相关费用。赔偿金额通常由双方协商确定，协商不成的，也可以按评估值确定。搬迁奖励按方案执行。
3. 员工遣散费。若租赁合同提前解除涉及停产停业，则承租人需对员工补偿，其产生的安置费用属于解除合同造成的损失。
（三）停产停业损失赔偿
《广州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十三条，对因征收房屋造成被征收人停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。其中，房屋被征收前的效益原则上以房屋征收决定作出前1年内实际月平均税后利润为准，不能提供纳税情况等证明或者无法核算税后利润的，按上年度本地区同行业平均税后利润额或者同类房屋市场租金计算。
停产停业期限的确定，选择货币补偿的按6个月计算；选择产权调换的，停产停业期限自被征收人实际搬迁之日起至产权调换房屋通知交付之日止。
被征收房屋的生产、经营单位或个人不是被征收人的，被征收人负有清退被征收房屋的责任。被征收人与生产、经营单位或个人有合同约定的，依照约定分配停产停业损失补偿；没有约定的，由被征收人与生产、经营单位或个人协商分配。
征收非住宅房屋的，房屋征收部门应当支付搬迁费、临时安置费。其中，搬迁费包括机器设备的拆卸费、搬运费、安装费、调试费和搬迁后无法恢复使用的生产设备重置费等费用。
八、违法建设处理
（一）法律依据
国务院法制办秘书行政司答复国法秘函[2000]134号，2000年12月1日四川省人民政府法制办公室：你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：
根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。
（二）司法案例
1. 最高法（2013）行他字第9号湖北省高级人民法院：你院鄂高法[2013]241号《关于陈其爱诉武汉市汉阳区城市管理执法局城建行政强制案法律理解与适用问题的请示》收悉。经研究并征求全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的意见，现答复如下：
二、当事人对行政机关作出的限期拆除违法建筑物、构筑物、设施等的决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，复议机关或者人民法院应当按照行政复议法和行政诉讼法的相关规定，决定是否停止执行。
2. 最高法（2015）行他字第15号重庆市高级人民法院：你院渝高法文（2015）26号《关于行政机关自行强制拆除违法建筑是否需等待当事人对强制拆除决定提起行政诉讼的起诉期限届满的请示》收悉。经研究，答复如下：
原则同意你院第二种意见。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，针对当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有行政强制执行权的行政机关应当等待行政诉讼起诉期限届满后，方可依法强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等。
3. 最高人民发法院(2016)最高法行申6号行政案件：违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。
九、拆迁钉子户处理
（一）过去做法
集体经济组织收回土地使用权，后争议较多。主要依据为《土地管理法》第六十六条，有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的;
(二)不按照批准的用途使用土地的;
(三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
（二）目前办法
主要是通过协商解决，惯用方法是拆违、税务、消防、停电停水等手段，但大量钉子户存在，导致部分项目长期停滞长达十年。城市更新缺乏对租户合理补偿的明确规定，导致租户争议长期存在并拒迁。
《广东省人民政府关于深化改革加快推动“三旧”改造促进高质量发展的指导意见》(粤府〔2019〕71号)第16条有关规定，依法推动城中村改造以政府裁决、司法裁判为突破口，寻求破解产权关系难以协调、开发利益分配不均的最优方案，而上海采用行政裁决。
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原标题： 广州城市更新实务及重点难点问题
