蒋阳兵 来源 | 资产界
作者 | 资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人 蒋阳兵
一、对债务人营业继续与否的处理
在第一次债权人会议召开之前，管理人决定债务人营业继续或者停止的，应当将债务人营业的实际状况以及继续或者停止营业的决定及其理由报告人民法院并取得人民法院的许可。
在第一次债权人会议召开之后，管理人对于债务人营业事务的继续或者停止可以作出建议，并将该建议及其理由报告债权人会议，由债权人会议决定债务人营业事务的继续或者停止。管理人建议债务人继续营业的，可以同时就债务人营业事务的管理作出方案，一并报告给债权人会议讨论决定。
管理人可以按照下列标准作出债务人继续或者停止营业的判断：1.如果继续营业有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例的，应当继续债务人营业；2.如果停止营业有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例的，应当停止债务人营业。
二、对于未履行完毕合同的处理
《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”根据该条规定，对于双方均未履行完毕合同的解除权完全在于管理人，是否继续履行合同应取决于继续履行是否能够给债务人带来更多的收益。
但是，并非管理人认为继续履行就一定会得到对方当事人的支持与配合，考虑到债务人经营状况恶劣，交易风险较大，即使管理人决定继续履行合同应依据《企业破产法》第四十二条第一款第一项规定，将人民法院受理破产申请后发生的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务认定为共益债务，对方当事人仍然有可能无法完全实现债权。因此，对方当事人有权要求管理人提供担保，而管理人综合考虑继续履行合同并提供担保是否能为债务人带来明显的有利于全体债权人的收益来作出决定。同时，根据《上市公司信息披露管理办法》第十三条第二款第十七项的相关规定，“对外提供重大担保”属于上市公司应进行信息披露的事项。根据《企业破产法》第六十九条第（七）项的规定，管理人决定履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当及时报告债权人委员会。
相反的是，如果管理人认为继续履行合同不能给债务人增加收益甚至有可能加剧债务人的经营危机的话，则可以决定不继续履行合同，由此给对方当事人带来的合同解除所产生的损害，对方当事人可以依据《企业破产法》第五十三条的规定，以该合同解除损害赔偿请求权向管理人申报债权。
值得注意的是，《企业破产法》第五十四条规定：“债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。”这是一项较为特殊的不需要管理人决定是否继续履行合同的合同形式，只要受托人不知道债务人进入破产程序的事实，因继续处理委托事务所产生的债权仍可继续作为破产债权。
债务人在进入破产重整程序，制定经营方案时还可以缔结新的合同，产生新的债权债务关系，经过债权人会议表决通过和人民法院批准即可。但目前我国破产法并未明确由此产生的债权债务关系应当作何认定，是普通债权还是共益债务，其存在立法模糊。笔者认为，在破产重整程序中缔结新的合同产生的债务应当认定为共益债务。值得参考的是，为了继续经营进行融资借款能够被认定为共益债务，那为了稳定发展债务人的生产经营而缔结的新合同，交易相对人亦是承担着无法获得对价的风险，如果不能认定为共益债务获得随时清偿，则会打击交易相对人的交易信心，使得债务人在重整中经营困难，无法取得预期成果。因此，将在破产重整程序中缔结新的合同产生的债务认定为共益债务既有利于维护市场交易安全，又有利于促进债务人通过正常的市场交易和经营获得收益，从而增加重整成功的希望。
【文书模板】
文书模板一：通知书（解除双方均未履行完毕的合同用）
通知书
（解除双方均未履行完毕的合同用）
×××（合同相对人名称/姓名）：
根据管理人掌握的材料，在法院裁定受理破产申请前，公司于××××年××月××日与你公司/你签订了《XX合同》。现双方均未履行完毕上述合同， （简述合同履行情况）。
特此通知。
XX公司管理人
20XX年月日
文书模板二：通知书（继续履行双方均未履行完毕的合同用）
通知书
（继续履行双方均未履行完毕的合同用）
×××（合同相对人名称/姓名）：
根据管理人掌握的材料，在法院裁定受理破产申请前，河南省宋河酒业股份有限公司于××××年××月××日与你公司/你签订了《 合同》。现双方均未履行完毕上述合同， （简述合同履行情况）。
特此通知。
XX公司管理人
20XX年月日
文书模板三：通知书（是否同意抵销用）
通知书
（是否同意抵销用）
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