清泉叮咚响 作者：清泉居主人
来源：清泉叮咚响（ID：chenshizegd）
目前，非金融机构不良资产业务（下称“非金不良资产业务”）与金融不良资产业务在各资产公司的利润来源方面已是平分秋色，有些资产公司甚至主要的利润贡献都来自非金不良资产业务。在业务蓬勃开展的同时，非金不良资产业务也出现了收购的债权存在真实性、洁净性、有效性等“三性”问题。本报告试图从非金不良资产业务模式与相关案例入手，并对业务开展过程中的法律、合规风险防控做一些探讨。
一、非金不良资产业务的定义、类型和认定标准
从涉及的法律法规来看，非金不良资产业务的实质是合同法第79、80、81、82、83等条规定的债权转让行为。随着民间借贷司法解释、九民纪要出台，职业放贷人和高利转贷行为的认定标准趋严，我司的存量投融资业务在交易结构选择、交易频次控制、自有资金来源认定等多方面受到限制。在新的监管环境下，如何顺势而为，拓宽我司投融资业务发展渠道，值得思考。
根据财政部 银监会《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法>的通知》（【2015】56号）的规定，非金融机构不良资产指非金融机构所有的，但不能为其带来经济利益，或带来的经济利益低于账面价值，已经发生价值贬损的资产，以及各类金融机构作为中间人受托管理其他法人或自然人财产形成的不良资产等其他经监管部门认可的不良资产。
这里探讨的非金不良资产业务即我司通过市场化原则取得非金融机构不良债权，并通过债务重组、资产整合、追偿债务、经营管理等手段回收现金或沉淀资产的业务。认定标准是：非金融机构不良资产需要具备真实交易背景、是有效并且洁净的资产，并且需要出让方提供不良证明或是出具价值发生贬损的证明。
二、非金不良资产业务涉及的法律法规和监管政策
从外部监管政策来看，非金不良资产业务涉及的监管文件主要有财政部 银监会《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》、《中国银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》等。
一是《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》。
该办法强调的内容主要包括两点：
（一）非金融机构不良资产应该具有真实性、有效性、洁净性的条件；
（二）不得借收购不良资产名义为企业或项目提供融资。
二是《中国银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》。
该通知重点明确了非金不良业务的尽职调查工作要求，要求做到审慎尽调，尽调资料收集要全面充分、尽调要独立客观等。
三、非金不良资产业务实践与分析
业界一些资产公司定义的非金不良资产业务包括非金融机构作为权利人因日常生产经营活动或资金往来而产生的不良资产，体现为应收账款、其他应收款、预付账款等。包括但不限于：（一）通过金融机构发放委托贷款形成的债权；（二）因销售商品、提供劳务产生的债权，包括因建筑工程形成的工程款债权；（三）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（四）非金融机构之间提供借款形成的债权；（五）因购货或接受劳务预先支付价款而形成的债权；（六）其他信用产生的债权。
以某项目为例。在该项目交易结构中，该资产公司以折价3.03亿元收购了A公司对B公司3.06亿元的不良非金债权，然后再对该项目债权进行了期限、重组宽限补偿金、担保措施等要素重组。
值得注意的是：
（一）上述非金资产业务的债权债务关系常发生在关联企业之间，须关注交易定价的真实性与公允性，为最大限度保障基础资产的真实、有效与洁净，防止原债权人借此“金蝉脱壳”，该项目在整个交易结构里面设计了要求原债权人继续为重组债务承担连带保证担保责任。
这种担保关系与债权人基于债权瑕疵的回购责任不同，易于被外界诟病为债权转让不洁净，存在被监管处罚的合规性风险。
（二）在某资产公司受让债权并重组前，债权已经逾期形成不良，一般都未设置抵质押、保证等担保手段。某资产公司在确定向债权方收购上述不良资产时的交易对价，通常会依据重组方案中的抵质押物的评估值确定。
首先，这种交易对价是低于债权的账面价值的，即折价交易；其次，这种交易对价需按照重组的期限及宽限补偿金的标准计算资金占用费。再次，如债务人未按照重组协议完全履行还款义务，则某资产公司有权按照债权的账面价值向债务人追索。
鉴于资金占用费、财务顾问费等在涉及诉讼时通常会被法院认定为民间借贷的利息，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”的规定，超出该利率上限的资金占用费主张将难以在涉诉时得到支持。
（三）在民间借贷司法解释、九民纪要等监管新规出台之际，为防止被外部监管部门认定为“借收购不良资产名义为企业或项目提供融资”，该项目避免采取“利息”等称谓，转而采取财务顾问费、重组宽限补偿金等科目收取重组费用。
（四）作为债权转让款项的投放条件，要求满足以下条件：
1、取得债权人出具的不良债权证明及债权债务确认书；
2、取得相关方有权决策机构出具的合法有效的同意提供担保的决议文件；
3、《债权转让协议》、《债务重组协议》、《保证协议》、《抵押协议》、《质押协议》、《财务顾问协议》等相关协议签署完毕；
4、办妥相关抵质押担保登记手续；
上述投放条件的约定可以防范常见的法律风险，但如结合相关司法解释、九民纪要对于民间借贷的规范要求，乃至于监管部门对于房地产市场的宏观金融政策要求，仍存在一些薄弱环节。如对于原债权人资金来源的合法合规性及资金投向用途的规范性，债务人对借款资金使用的合法合规性，就未做到细致的尽调要求，存在一定的合规性风险。
四、非金不良资产业务存在的若干风险
由于非金不良资产业务具有不同于银行等金融机构信贷资产的特点，在借款法律关系的真实性、合法性方面都需要审慎甄别，业务风险主要有以下几个方面：
（一）债权确权难度较高
尽职调查阶段，对于收购债权的真实性、洁净性、有效性，无论是应收账款还是往来账款，确权难度均较高。
首先标的债权的合法有效性问题，在非金业务中，如往来款债权收购，因发生频繁、时间较长，不良往来款余额往往是一段周期内的累计数额，较难做到借款凭证与不良往来款余额一一对应；其次是标的债权的真实性问题，例如为达到融资目的而与债权人故意制造虚假债权或合同签署后未履行而导致的非实质债权；第三，标的债权涉及关联企业间的交易、交易笔数较多的、原债权人与债务人之间交易活动比较频繁的，还要综合对确权资料进行分析，排除因关联关系、交易频繁等因素导致债权已实际清偿、余额不确定、甚至虚构债权的风险。
（二）投向集中度较高
为了防控业务集中度风险，《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》第11条规定，资产公司收购非金融机构不良资产余额不得超过本集团总资产的50%；第26条规定“……非金融机构不良资产在单一行业的资产余额，不得超过非金融机构不良资产总额的50%”。
非金债收购、重组实施投放阶段过高的房地产集中度，易引发集中度风险。将资金向单一客户或者单一行业进行倾斜，有利于资产管理公司商业化转型获取高利润，有利于资产管理公司进行规模扩张。同时，投向集中度较高，当遭遇行业周期或经济结构调整时，易引发高坏账风险。
（三）信息披露不完善
收购重组交易完成后投后管理阶段，因非金债收购重组业务仅对原债权的期限进行了变更，实质上重组后仍是以应付账款、其他应付款等科目显现出来，并不会作为新增短期借款或长期借款，在企业报表明确反映，也不会影响企业征信报告银行贷款余额。因为非金债收购重组业务信息披露的不完善，存在利用同笔债权或同一交易背景重复融资的隐患。
五、非金不良资产业务的风险防控分析
（一）确保标的资产的合法有效
标的资产所对应的基础合同应持续有效，且不存在《合同法》第五十二条的无效情形，也不应存在《合同法》第五十四条所规定的可撤销情形。需要特别注意的是，非金融机构不良资产业务开展中可能出现标的资产为企业、其他组织之间直接资金拆借所形成的债权的情形，尤其是关联方之间的资金拆借情形。在法释[2015]18号）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）发布之前，虽司法实践对此类资金拆借行为的法律效力随着金融管制的逐步放开而逐步倾向于放开、不再禁止的态度，但始终未对其合法有效性有明确统一的认定标准。《民间借贷司法解释》以借贷的目的和资金来源作为主要判断标准，肯定了法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同的有效性，否定了以牟利为目的进行转贷或出借人明知或应当知道借款人借款用于违法犯罪而提供借款的民间借贷合同的效力。故在尽职调查时，对此类资金拆借形成的债权，还应当重点核查基础经济行为的发生是否为生产经营需要而产生。
另外需要关注的是标的资产的诉讼时效问题，《民法总则》第一百八十八条及相关法律法规对民事权利的诉讼时效做出了相关规定，通说认为，超出诉讼时效的权利人将丧失胜诉权，即如标的资产已超出了诉讼时效保护，则该标的资产不再受法律强制力保护，标的资产的受让人相应丧失胜诉权。
（二）确保标的资产的可转让性
标的资产应当合法有效，在标的资产收购业务中，标的资产还应当具有可转让性，否则即使标的资产本身合法有效，其转让协议仍将因违反法律法规而无效。应当注意标的资产不应属于法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，是否存在优先权利且优先权利未被放弃。如为债权资产，则还应注意《合同法》第七十九条规定了债权转让的除外情形“（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，在相关收购中除应核查标的债权的合法有效性外，还应注意标的债权是否属于前述法定不得转让的情形。
（三）需充分注意非金不良业务“三性”要求
真实性、有效性和洁净性要求是非金不良业务开展过程中需要关注的关键问题，三者不是等量齐观的关系，而是相互依存、辩证统一的关系。其中真实性是非金不良业务的前提，有效性是基础，洁净性是规范和要求。
在业务开展过程中，就真实性要求：1、债权的基础资料要真实、完整。除要求核实双方的借款合同、借据、债权债务确认书、催收通知及不良资产证明等材料外，一般还要求提供银行回单（必要时需提供银行盖章确认的账户流水）；对于债权债务人之间存在关联关系的（股权关联、高管关联或存在其他实控关系的），可要求提供并确认债权人、债务人最新一期的财务审计报告，以资佐证债权债务关系的真实性；2、合同约定，如果存在“一债二卖”、存在虚假债务关系等情况，债权转让方需承担瑕疵担保责任，履行债权回购义务，并承担违约赔偿责任。
就有效性要求：1、相关方签订债权转让合同，并履行法定的通知义务；2、相关方签订债务重组协议、担保协议等，就重组条件达成一致意见；3、根据《公司法》、最高院民间借贷相关司法解释、九民纪要等相关法律法规及司法解释的要求，要求债权出让方、债务人出具借贷资金来源和资金使用合法合规的承诺函的声明，如借贷资金不得来源于银行贷款、民间借贷资金等，资金使用不得投向房地产开发领域等；要求担保方出具依其章程规定同意提供相关担保的董事会或股东会决议（如为法人），或其配偶同意提供连带担保责任的声明（如为已婚自然人）。
就洁净性要求：除承担债权的瑕疵回购担保责任外，一般不要求债权人或其关联企业对于重组债务承担担保责任。
（四）拟签订合同的相关特别注意事项
1、签署主体。建议由转让方、受让方、债务人及担保人共同签署债权转让协议，一方面便于对前述标的债权确认文件的主要内容在转让合同中再次进行确认，另一方面可在合同中直接完成债权转让通知程序而在一定程度上防止二重让与（“一物二卖”）。
2、转让通知。在拟收购标的为债权类不良资产时，还涉及到债权转让通知的问题。债务人及担保人签署协议即视为标的债权转让通知已送达债务人及担保人。转让方及债务人应在转让协议中共同确认：此转让通知发出后收购方成为标的债权之债权人，转让方无权再向债务人发送与本协议内容不一致的其他债权转让通知（包括但不限于要求债务人就标的债权向除收购方外的他方偿还债务），除经收购方书面同意外，债务人无论因何原因就标的债权向他人所作清偿一律不视为对标的债权的清偿，仍负有依照本协议就标的债权向收购方偿还全部债务的义务。
3、承诺与保证。除如转让方无权处分标的资产、标的资产无瑕疵或权利负担等常规的承诺与保证条款外，还应明确：a.受让方不因收购标的资产而对债务人承担任何义务，基础合同项下除标的资产外的其他权利义务的履行、结算及因此产生的纠纷，由转让方与债务人自行处理，与受让方无关；b.转让方、债务人及担保人应承诺放弃一切对基础合同全部或部分无效或可撤销的主张，放弃对标的资产的一切抗辩权和抵销权。
4、违约责任。应注意在债权转让协议中明确转让方对标的资产存在瑕疵或无效情形时的违约责任，包括但不限于受让方有权选择要求转让方调减或退回价款并支付违约金或解除协议并要求转让方支付违约金等。
5、真实转移资产。要求此类收购业务必须实现资产的真实转移，除为防范资产瑕疵风险而约定回购外，此类收购业务的协议中不得约定出让方回购或保底清收等条款。
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