西政资本 作者：西政资本
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背景假设：甲公司（内资企业）拟实现对项目公司B（外商投资企业）名下资产控制之目的，甲公司有一香港关联方乙公司。项目公司B为香港公司A的全资子公司，其最终实际控制人系境内居民。
笔者将通过股权转让方式收购境内物业的方式归纳为外内模式、外外模式、内外模式以及利用返程投资进行股权收购四种形式。
就上述股权交易，若甲公司直接收购项目公司B持有的目标物业，则将承担巨额的税费。面对目前资金出境的严峻监管形势，若通过甲公司收购香港公司A持有的项目公司B的股权或收购BVI持有的香港公司A的股权，若交易对手方要求在境外支付交易价款，收购方则面临股权转让款出境及支付等问题（当然目前亦有相关解决路径）。当然，甲公司或乙公司收购实际控制人持有的BVI公司的股权，有可能涉及返程投资问题。
此外，需特别注意的是，2020年1月1日后，根据《外商投资法》，各级商务主管部门不再受理外商投资企业设立及变更的审批和备案业务（即无需进行外商投资综合管理应用系统外资变内资备案），外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息即可。
相较而言，通过境外主体收购（外外模式：如乙公司收购香港公司A持有的项目公司B的股权，或乙公司收购BVI持有的香港公司A的股权），在目前的监管形势下，就操作层面而言，该模式相对便捷。
本文将重点分析通过外内模式以及外外模式实现对目标物业的控制的可行之路径，并从税务、外汇、工商、对外投资管理以及融资等角度，就外商投资企业并购项目方案设计提供思路，以供读者参考。
（一）外内模式
外内模式主要指非居民企业或境外自然人将直接或间接持有的境内企业股权转让给居民企业或境内自然人（如下表中1、2）。
（二）外外模式
外外模式具体分为境外直接收购以及境外间接收购两大类：
1. 境外直接收购系指非居民企业或境外自然人将直接持有的境内企业股权转让给另一非居民企业或境外自然人，并在境外交易（见下表4）；
2. 境外间接收购系指非居民企业通过转让持有的境外公司的股权的方式，将间接持有的境内企业股权转让给其他居民企业或境外自然人，并在境外交易（见下表5）；特殊情况下，间接持有的境外公司将有可能被认定为“导管公司”，产生于直接收购相同的法律效果，具体可参见下文分析。
（三）内外模式
内外模式主要指境内居民向非居民企业或境外自然人转让其持有的境内企业股权，被转让企业有可能变更为外商投资企业。
（四）返程投资模式
在存在返程投资的情形下（关于返程投资的界定，请参见汇发[2014]37号《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，以下简称“37号文”），如下表3、6中示例，在本案例中笔者认为项目公司B系返程投资企业，收购方直接从实际控制人处收购实际控制人持有的BVI公司股权，以间接控制项目公司B，若收购方为境内居民，则项目公司B仍有可能被认定为返程投资企业。
备注：以上外内模式、外外模式、内外模式、返程投资等定义系笔者出于行文方便所设，目前无官方定义，请读者着重注意相关词汇所表达的含义。
一般性总结（未考虑特殊情况）：见下表
二、外内模式
（一）税务问题
1. 源泉扣缴为原则，自主申报为例外（主要为WFOE层面）
境内支付方代扣代缴为原则：由股权转让价款支付方代扣股权转让方企业所得税的，应向支付方所在地的主管税务机关申报缴纳代扣的税款：当外方股东（本案例中的香港公司A）向中国境内机构或个人（本案例中的甲公司）转让股权时，对于属于非居民企业的外方企业股东转让股权相关的所得税款，中国采用源泉扣缴制，即由股权转让价款的支付方（一般为股权的受让方，甲公司）为扣缴义务人。代扣代缴义务人（甲公司）应从实际支付或到期应付的（按照权责发生制原则应当计入成本费用时）股权转让价款中扣缴企业所得税，并向扣缴义务人所在地的主管税务机关缴纳代扣的税款。
自主申报为例外：虽然税法规定了代扣代缴义务人扣缴税款的义务，但是，实践中有些扣缴义务人没有按照规定履行扣缴义务，或者因为某些原因无法履行扣缴义务。在这种情况下，境外非居民企业（香港公司A）股权转让方则应自合同/协议约定的股权转让之日（如果转让方提前取得股权转让收入，则为取得转让收入之日）起7日内，到被转让股权的中国境内企业所在地主管税务机关自行申报缴纳企业所得税。如果合同或协议约定以分期付款方式支付股权转让对价，则非居民企业转让方应在合同或协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入实现，并应就股权转让款全额申报缴纳企业所得税。
另外，与企业所得税类似，个人所得税的相关规定也要求支付方在支付股权转让款时代扣境外个人股权转让方的个人所得税，并向支付方所在地主管税务机关申报缴纳代扣的税款。
法规依据：《国家税务总局关于印发<非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法>的通知》(国税发[2009]3号)第三条：对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应当缴纳的企业所得税，实行源泉扣缴，以有关法律规定或者合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。
2. 纳税地点
原则上不得在境外缴纳所得税，纳税地点根据扣缴义务人是否代扣代缴可以在扣缴义务人所在地或所得发生地，即在境内。
法规依据：《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”。
第五十一条“非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，以扣缴义务人所在地为纳税地点”。
第三十七条规定“对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人”。
若扣缴义务人未按规定扣缴，根据《企业所得税法》第三十九条规定“依照本法第三十七条、第三十八条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳”。
除了上述《企业所得税法》及《个人所得税法》的规定外，中国还与世界许多国家和地区签订了《税收协定》。《税收协定》属于国际条约，当《税收协定》中规定的税务处理条件比国内法（例如《企业所得税法》）更加优惠时，应优先适用《税收协定》的规定。中国签订的部分《税收协定》规定，对于上述股权转让所得，只能由转让方为其居民的国家或地区（即外方股东所在国家或地区）征收所得税。例如，内地与香港特别行政区之间签署的《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》规定，如果香港投资者在转让行为发生前12个月均未直接或间接持有内地被转让企业25%或以上股权，则香港投资者转让内地被投资企业股权的所得不应在内地征税。中国与毛里求斯之间签订的《税收协定》也有类似规定。当然，外方股东还必须向中国主管税务机关提出申请，经审核批准后，才能享受《税收协定》的优惠税务处理。以香港为例，若存在上述提及的转让方为香港居民，股权转让前持有境内被转让企业的股权低于25%，经我国税务机关批准后，可由香港居民在香港缴纳税费。因香港对股权转让不收所得税，只按照转让额的千分之二的标准支付印花税。
特别说明：根据香港《税务条例》“利得税的课税范围为，任何人士，包括法团、合伙业务、受托人或团体，在香港经营行业、专业或业务而从该行业、专业或业务获得于香港产生或得自香港的应评税利润（售卖资本资产所得的利润除外），均须纳税。”因此转让香港公司的股权一般都不会产生利得税。
3. 税率
外方机构股东向境内企业或个人转让股权而取得的股权转让所得（指股权转让收入全额减除股权成本价后的差额，其中股权成本的计算有时会涉及外币折算）；按照《企业所得税法》及其实施条例的规定，缴纳10%的企业所得税（即预提所得税），当税收协定（安排）规定的优惠税率低于税收法规时，应以税收协定（安排）为准。
外方自然人股东股权转让所得，依据《个人所得税法》的规定，应缴纳20%的个人所得税。
法规依据：
《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）
《企业所得税法实施条例》第九十一条：“非居民企业取得企业所得税法第二十七条第五项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税”。
4. 纳税申报流程及所需资料
上述申报事项完成后，税务主管部门将出具《服务贸易、收益、经常转移和部分资本项目对外支付税务证明》（以下简称“《对外支付税务证明》”）。《对外支付税务证明》适用于境内机构或个人向境外单笔支付等值5万美元以上（不含5万美元）的股权转让价款的情形。
（二）股权转让工商变更登记——外资变内资
《外商投资法》施行后，自2020年1月1日起，各级商务主管部门不再受理外商投资企业设立及变更的审批和备案业务，外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。此期限之前已经完成企业登记的变更事项，可在外商投资综合管理应用进行变更备案业务申请；此期限之后的设立及变更事项，需在企业登记系统以及企业信用信息公示系统进行信息报告。即无需前往商务部外商投资综合管理系统备案相关变更信息，只需在企业登记系统以及企业信用信息公示系统进行信息报告即可。
（三）外汇变更登记及购付汇
外方股东向中国境内机构或个人转让股权的，在进行外汇登记变更及购付汇时，应先由被转让股权的境内企业（项目公司B）到其注册地外汇管理部门指定银行办理外汇登记变更手续。
因香港公司A将其持有的项目公司B的股权转让给甲公司，甲公司应向香港公司A支付股权转让款，即涉及到资金出境问题。目前对外支付股权转让价款的购汇及对外支付目前已经无需外汇管理部门的核准，而由外汇指定银行在办理购付汇手续时依据外汇管理局的登记信息对其真实性进行审查。其中，银行审查的一个要点为付款方提交的《对外支付税务证明》，该证明的具体申请方式及相关内容请参见上文。
但目前资金出境监管较为严格，若通过外内模式进行股权转让操作，由境内主体支付股权转让款存在一定难度。特别是如果项目的底层资产是一些特殊行业，在资金出境购汇层面难度较大。
三、外外模式——直接收购
（一）税务问题
如果外方股东向境外机构或个人转让股权，虽然股权受让方为境外的机构或个人，但由于被转让的股权为中国境内企业的股权，境外股权转让方所取得的股权转让所得仍属于来源于中国境内的所得，其税务处理与外方股东向中国境内机构或个人转让股权的一般性税务处理方法相同。
1. 所得税纳税申报——取得所得方于被转让企业所在地自主申报
《国家税务总局关于印发<非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法>的通知》(国税发[2009]3号)股权转让交易双方为非居民企业且在境外交易的，由取得所得的非居民企业自行或委托代理人向被转让股权的境内企业所在地主管税务机关申报纳税。被转让股权的境内企业应协助税务机关向非居民企业征缴税款。
股权转让交易双方均为非居民企业且在境外交易的，被转让股权的境内企业在依法变更税务登记时，应将股权转让合同复印件报送主管税务机关（2009国税发3号国家税务总局关于印发《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》的通知第五条，在此情况下无扣缴义务人）。
2. 印花税
根据印花税的相关规定，对于在国外签订的应税合同，应在国内使用时贴花。印花税的纳税义务人为股权转让合同的双方，即股权的转让方与受让方各需就股权让合同缴纳股权转让金额0.05%的印花税。如果股权转让的双方没有按规定就合同贴花，被转让股权的外商投资企业在持股权转让合同进行股东变更登记时，应代股权转让双方就合同补贴印花。
（二）股权转让工商变更登记
所需资料参考上文外内模式或登录各地工商系统，在此不再赘述。相关转让事宜无需前往商务部外商投资综合管理系统备案相关变更信息，只需在企业登记系统以及企业信用信息公示系统进行信息报告即可。
（三）外汇变更登记及购付汇问题
外方股东向境外机构或个人转让股权这种“两头在外”的股权转让不涉及在中国境内的外汇支付或购汇问题。
四、外外模式——间接收购（穿透核查是否存在合理商业目的）
该模式下，乙公司通过收购BVI公司持有的香港公司A的股权，间接持有项目公司B，并实现对目标物业的实际控制。若该种模式被认定为不具有合理商业目的安排，规避企业所得税纳税义务的，一旦此处的香港公司A被认定为“导管公司”，则需重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产，并按照《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）的相关监管要求征税。
（一）合理商业目的的判断
《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）第三、四、六条对是否具备合理商业目的的认定作出了明确的规定。
三、判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：
（一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；
（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；
（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；
（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；
（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；
（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；
（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；
（八）其他相关因素。
四、除本公告第五条和第六条规定情形外，与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的，无需按本公告第三条进行分析和判断，应直接认定为不具有合理商业目的：
（一）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；
（二）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；
（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；
（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。
六、间接转让中国应税财产同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的：
（一）交易双方的股权关系具有下列情形之一：
1.股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；
2.股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；
3.股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。
境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，本条第（一）项第1、2、3目的持股比例应为100%。
上述间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。
（二）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。
（三）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。
（二）税务问题
1. 在被认定为不具备合理商业目的的情况下，穿透核查“导管公司”被认定为直接收购——依照有关法律规定或者合同约定对股权转让方直接负有支付相关款项义务的单位或者个人代扣代缴——未扣缴或未足额扣缴应纳税款的，股权转让方应自纳税义务发生之日起7日内向主管税务机关申报缴纳税款，并提供与计算股权转让收益和税款相关的资料；
2. 扣缴义务人未扣缴，且股权转让方未缴纳应纳税款的：主管税务机关可以按照税收征管法及其实施细则相关规定追究扣缴义务人责任；但扣缴义务人已在签订股权转让合同或协议之日起30日内提交资料，可以减轻或免除责任。
法规依据：
1. 《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）
八、间接转让不动产所得或间接转让股权所得按照本公告规定应缴纳企业所得税的，依照有关法律规定或者合同约定对股权转让方直接负有支付相关款项义务的单位或者个人为扣缴义务人。
扣缴义务人未扣缴或未足额扣缴应纳税款的，股权转让方应自纳税义务发生之日起7日内向主管税务机关申报缴纳税款，并提供与计算股权转让收益和税款相关的资料。主管税务机关应在税款入库后30日内层报税务总局备案。
扣缴义务人未扣缴，且股权转让方未缴纳应纳税款的，主管税务机关可以按照税收征管法及其实施细则相关规定追究扣缴义务人责任；但扣缴义务人已在签订股权转让合同或协议之日起30日内按本公告第九条规定提交资料的，可以减轻或免除责任。
九、间接转让中国应税财产的交易双方及被间接转让股权的中国居民企业可以向主管税务机关报告股权转让事项，并提交以下资料：
（一）股权转让合同或协议（为外文文本的需同时附送中文译本，下同）；
（二）股权转让前后的企业股权架构图；
（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业上两个年度财务、会计报表；
（四）间接转让中国应税财产交易不适用本公告第一条的理由。
2. 《国家税务总局关于沃尔玛收购好又多股权事项的批复》（税总函[2013]82号）
美国沃尔玛公司通过设立在英属维尔京群岛的MMVI CHINA INVESTMENT CO. LTD公司收购同样设立在英属维尔京群岛的BOUNTEOUS COMPANY LIMITED公司（以下简称BCL公司），实现对中国境内多家好又多公司的间接收购所涉及的相关税收问题，经研究，批复如下：1.根据《企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号）第四十七条和《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号）第六条的规定，对2008年1月1日后完成的股权转让交易，依据其经济实质认定为BCL公司股东（BOUNTEOUS HOLDING COMPANY LIMITED公司，以下简称BHCL公司）直接转让中国境内企业股权，BHCL公司负有中国企业所得税法规定的纳税义务。
3. 根据《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）第六条（五）的规定，BHCL公司应分别到各好又多公司企业所得税主管税务机关申报和缴纳税款。
（三）股权转让工商变更登记——不涉及
因通过转让境外公司股权从而间接实现转让境内公司的股权，不涉及到境内工商变更登记事宜。
（四）外汇变更登记及银行购付汇问题——不涉及
该种模式不涉及银行购付汇问题。
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