易忽视的风险—经营者集中

并购重组项目中，大家关注的焦点往往是如何设计股权架构，如何利用现有资源更为高效的实现最终的商业诉求；但2020年末，市场监管总局以经营者集中未报审为由，对阿里巴巴投资有限公司等作出的处罚决定可谓一石激起千层浪，使得“经营者集中”成为瞩目焦点。为确保并购重组全流程的合法合规，本文将从“经营者集中”的定义、认定标准、申报标准等多方面出发，为大家进行简要介绍。

一、什么是经营者集中？

我国《反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”

通俗而言，经营者集中是指两个或两个以上的经营者进行合并，或者一个或多个经营者通过收购、合同等方式对其他经营者进行实质性控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为。结合《反垄断法》的表述，经营者集中的表现形式一般为投资并购，关键点在于取得企业控制权的转移。

二、对经营者集中限制的必要性

经营者集中的作用的双向的：从经营者的角度而言，经营者集中有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力；但从行业角度而言，过度集中又将产生或加强市场支配地位，限制竞争，造成垄断。

垄断的结果则是阻碍和破坏公平有序的竞争，加剧各个生产经营者之间和商品生产经营者与消费者之间的利益冲突和社会矛盾，最后将形成经营者独占或寡头性控制局面。故此，为防止资本无需扩张及保护市场的公平竞争，我国在《关于经营者集中申报标准的规定》等文件中明确设定了经营者集中的强制性申报义务。

三、不是所有的经营者集中都需要申报

根据《反垄断法》第二十条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条等规定，需要向国务院反垄断执法机构上报的经营者集中的认定有两大要素，其一是控制权转移；其二是营业额超标准。

（一）控制权转移

     《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第三条规定：…判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响…判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

从以上规定来看，对企业控制权转移的判断不仅仅体现在股权比例的表征，还包括了商务实践中通过一致行动人协议、章程修改等将企业控制权实质性转移的形式。

（二）营业额的计算

1.申报的标准

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（下称“申报标准”）第三条规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

《申报标准》为经营者集中申报划了分界线，但从申报标准来看，单个市场主体的营业额超过4亿并不鲜见，除了部分行业的头部企业，其他独角兽乃至区域型市场主体所涉所有经营者的营业额合计超出20亿（国内）或100亿（全球）并非遥不可及。

2.营业额的计算方法

《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》（下称“申报意见”）第六条对以上营业额的计算的范围作出了如下规定：“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：

（一）该单个经营者；

（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；

（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。

参与中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。

《申报意见》对于营业额的如何计算作出了回应，且从以上可知，经营者营业额的计算事实上穿透至其最终的实际控制人和其控制的下游企业，所以在计算营业额时经营者控制与被控制的上下游企业的营业额都需计入。对于大型企业，尤其是行业内占有市场份额较大的企业而言，计算上下游控制企业营业额的方法，致使营业额超出必要申报标准的情形较为常见。

（三）豁免的情况

《反垄断法》第二十二条规定了经营者集中的豁免情形：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

即，参与经营者集中的经营者由其中一个经营者实际控股，或者实际控制人未实际参与经营者集中，但参与经营者集中的经营者皆受实际控制人的控股，通俗而言，该种情形仅属于一种企业集团内部的资产重组或架构调整，与经营者集中申报的目的无关，则不需要强制性申报。

四、未依法申报的法律后果

《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款…”。

《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条规定：“经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：

（一） 停止实施集中

（二） 限期处分股份或者资产

（三） 限期转让营业

（四） 其他必要措施。

商务部依据前款进行处理时，应当考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及依据本办法第八条第三款做出的竞争效果评估结果等因素”。

由此可见，从应报未报的法律后果来讲，其处罚分为两个方面，一方面为经济处罚，顶格50万元；另一方面为集中前的状态恢复，但目前实践中，状态恢复的处罚并不多见。

五、关于并购重组中经营者集中的风险规避策略

（一）交易架构的重置。在发起并购重组项目之前，首要应关注的是企业核心商业目的，是市场份额的扩大，还是目标资产的装入，或者是企业经营业务板块的战略调整，抑或是企业内部资源的优化等。根据不同的商业目的，结合可以调配的商业资源，再去设计并购重组的路径。

通常，并购重组的方式包括转让、增资、减资、合并、分立、新设、划转等，故此面对经营者集中风险时，可在设计交易路径时结合现有的资源，通过多种路径交叉合并的方式进行交易路径设计，研判现有的并购路径是否可以合法规避经营者集中风险。

（二）豁免情形及简易申报的核查。根据《反垄断法》第二十二条规定，集团公司内部的资源重整及股权架构重新配置属于经营者集中的豁免范围，免于强制申报；另，《经营者集中审查暂行规定》规定，结合有关市场份额占有率、境内外收购的特点等经营者可作为简易案件申报。故，在面临或涉的经营者集中风险，应核查是否符合关于豁免和简易申报的要求，提高并购重组的效率和安全性。

（三）风险排查，书面提示。作为并购重组的参与者或主导者而言，在推进并购重组项目时，对于项目推进中的或存的经营者集中等法律风险等需要进行详尽的排查和概览型的披露，避免因法律意见书及尽职调查报告等文件中未予披露经营者集中的风险，导致后期因经营者集中问题未成功并购重组的后果。

（四）准确核算营业额，及时上报。《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第十四条规定：“申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议”。因此，在并购重组的集中协议签署前，参与经营者集中的各主体应就其上下游的营业额进行核算，确认是否符合申报的条件，如符合，需及时上报，未补报，将持续处于违法行为的状态，执法机关可追溯进行调查处罚。

结语

整体来看，经营者集中的问题集中爆发在2020至2022年间的互联网行业，除此之外，大多申请后均能获得许可。故，在并购重组过程中，需结合交易性质及申报门槛确定经营者集中所涉交易的申报与否；但，根据《反垄断法修正草案》，其将处罚力度上调至上一年度销售额百分之十以下的罚款，所以在今后的并购重组业务中，经营者集中的风险需列为必查清单列项，应当引起各企业家的注意，并及时申报或补报。