开发贷到期之伤

在国内的绝大多数城市，当房地产开发商的项目公司就开发项目申请办理预售许可证时，土地必须释放出来，也即原抵押给提供开发贷的银行或信托等机构的土地及/或在建工程必须解押（比如一些城市在办理预售许可证时由政府收回土地使用权证）。在融资实务方面，银行、信托等机构可在开发商提供补充抵押物、保证金等替代担保物的情况下配合完成土地及/或在建工程的解押，当然也有部分机构可直接解押以配合开发项目预售许可证的办理。

开发贷到期时，如果开发商无法把钱还上，这个时候去找融资就显得非常尴尬：一是目标项目（土地及在建工程）已无法继续办理抵押；二是项目的销售去化周期不可测的情况下还款来源存在不确定性；三是项目出现烂尾等极端情况下总包优先权优先于抵押权（如有）及普通债权的实现。因此开发贷到期后如找新的资金机构继续提供融资款，则新的资金机构需面临更大的风险，这也是为何大部分资金机构都不愿意做开发贷到期后项目融资的根本原因。

很多同行问我们为何不针对已预售的商品房通过预抵押登记或网签的方式解决风控和担保的问题，也即替换土地及/或在建工程抵押落空的问题。以我们自身的业务操作经验为例，通过办理网签的方式锁定预售物业存在较大的操作成本，比如网签的办理需有首付款转入开发商的监管账户并需缴纳本体维修基金等费用，而以过桥等方式走的首付款流水后面要套出来时又涉及到监管户出账的限制问题，且即使找总包、监理配合以及走完房管部门的手续也不得不考虑期间的资金成本，因此在操作的成本上显得非常不经济，且手续也比较繁杂。至于预售商品房的预抵押登记问题，因国内很多城市都未放开该种方式的操作，且预抵押登记最后还是依赖于商品房建成并交付后的抵押权的实现，因此这种不确定性仍旧很明显地暴露出相关操作的风险。

在我们做前融业务的时候，总包单位的建设工程价款优先受偿权一直是个绕不开的话题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。根据该规定，以地产基金以及信托优先股的真股融资为例，因基金和信托无法取得土地或在建工程的抵押权（因为是真股投资，按监管要求无法办理抵押），当前融的投资本金和收益无法顺利退出时，总包单位的建设工程价款优先受偿权以及土地/在建工程的抵押权人（如已抵押给第三方）将优先于前融机构取得项目工程的折价或拍卖价款，由此就给前融资金的退出带来比较大的风险。

有很多同行经常问我们能否通过优先、劣后的退出或偿债设计解决我们的前融资金退出的问题，就实务的操作情况来说，如果是设置开发商或其关联方对项目公司的借款或往来款劣后求偿则相对好处理一些，但如果是想排除总包单位的优先受偿权则难度相当之大，因为建设工程价款优先受偿权属于法定优先权的范畴。

《中华人民共和国民法典》第八百零七条“【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。民法典的这一规定与原《合同法》第286条的规定一致，为建设工程承包人的工程款设定了优先受偿权，虽然上述规定并未明确优先受偿权的法律性质，但在法定抵押权说、留置权说、法定优先权说三种观点中，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的相关批复及复函倾向于法定优先权说，如《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权适用法律的复函》（[2007]执他字第11号）提出“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。

回到开发贷到期后的融资问题上，为什么大部分机构都不愿意做开发贷到期后的项目公司的融资业务，核心问题就是土地/在建工程无法抵押（因办理预售证时土地必须解押），还款来源不一定有保障，且项目出现问题时（比如项目烂尾）总包单位的建设工程款优先受偿权将挖走很大一部分还款来源。总的来说，开发贷到期后新进的资金机构在开发商无法提供抵押物，项目销售去化迟滞，且项目本身还欠付较大的建设工程款项的情况下，在做融资评估时得非常谨慎。

前文提到了项目公司的开发贷到期后很少有机构愿意继续给项目公司提供融资款的问题，那么开发商到底还有什么融资渠道或融资路径可供选择呢？就我们目前的业务操作经验而言，因保理融资可以解决建设工程款优先受偿权的转移问题，相比直接对项目公司继续提供融资款在风控层面更为保险，因此我们针对开发贷到期的项目基本只提供保理形式的融资。更准确一点地说，总包单位对开发商的应收账款债权转让给保理公司后，工程款优先受偿权随之一并转让，也即我们西政保理公司拿着工程款优先受偿权至少可以优先于抵押债权及其他债权的实现。

需说明的是，关于工程价款优先受偿权是否可随工程款债权一并转让的问题，虽然实务和法院审判实践中有不同的观点，但总体上还是支持意见占主流。比如江苏省高院和广东省高院的地方性指导意见就支持建设工程价款的优先受偿权随工程款债权一并转让。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度”。此外，广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2011年）》第十五条规定：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力”。除此之外，在最高人民法院民事审判第一庭编纂的《民事审判指导与参考》提到，“建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使”。

值得一提的是，保理公司在取得建设工程优先受偿权后，需在法定期限内行使。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第五条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，即保理公司应在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月内行使优先权方为有效，并据此合理安排保理融资期期限。另外，保理公司需知悉优先受偿权的受偿范围仅限于工程价款、工作人员报酬等费用，不包括违约损失，而且工程价款优先受偿权还受到消费者基于购房款产生的请求权的限制。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，消费者已经支付大部分或全部房款的，其享有的房产利益优先于工程价款债权。由此可见，司法实践中，法院更倾向于保护消费者的居住权，即使优先受偿权是法定权，但当其与消费者居住权冲突时，也应当位列次席