境内主体作出的跨境差额补足承诺是否会构成跨境担保

不一定。 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条的规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条进一步规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”。 

参考最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（下称“《理解及适用》”）的相关论述，第三人提供差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件的性质认定，实践中存在分歧，归纳起来，大致可以分为保证、债务加入（并存的债务承担）和独立合同关系三种观点。对于保证和债务加入之间的区别主要从承诺函或协议的词句文义、债务内容的同一性及义务履行顺位等维度进行判定。

根据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第六百八十一条和第六百八十二条的相关规定，保证合同是为了保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。

假若协议条款明确表述了（a） 境内公司C“保证”对境外投资者A进行差额补足的意思表示，或（b） 当B公司不能或无法向A足额支付投资本金及收益时，境内公司C承诺来补足投资本金及收益之差额部分，那么，境内公司C的承诺有可能被法院认定为构成保证。

根据《民法典》第五百五十二条的规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表述愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

《理解及适用》中论及，债务加入（或并存的债务承担）主要的特点是第三人加入到既存的债务关系中，与债务人就其债务对债权人负连带之责。对债务加入之理解，可参考《江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷二审案》【（2020）最高法民终295号】。 

如A和B在投资协议中约定了投资本金及年化12%收益，境内公司C向A出具承诺函，承诺无条件承担对A投资本金及年化12%收益之差额补足义务，那么境内公司C的承诺有可能被法院认定为构成债务加入。

若A和B之间签订了投资协议，境内公司C向A承诺承担对A投资本金及年化12%收益之差额补足义务，那么境内公司C的承诺有可能被法院认定为构成独立的合同关系。

对于业绩补足承诺是否会构成独立合同关系的理解，可参考（2018）最高法民终127号合同纠纷案和（2019）最高法民终1524号营业信托纠纷案等案例。

《跨境担保外汇管理规定》第二条规定，本规定所称的跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。

因此，境内公司C对境外投资者A的差额补足承诺只有被认定为保证时才有可能构成跨境担保。

然而，并不是所有的跨境保证都会被纳入跨境担保外汇管理范围的。

《跨境担保外汇管理操作指引》第五条规定，“具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围：

（一）该承诺不具有契约性质或不受法律约束；

（二）履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务；

（三）履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权；

（四）国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理，经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺，如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等；

（五）一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保；

（六）由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。

不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支”。

我们尤其需要注意上述第（三）款“履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权”。如果跨境作出的承诺构成债务加入或独立合同关系，那么，履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权，也不按跨境担保纳入外汇管理范围。如果跨境作出的承诺构成保证，但约定或实际放弃了在其承担保证责任范围内的追偿权，那么，履行承诺义务也不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权，也不应按跨境担保纳入外汇管理范围。

根据《跨境担保外汇管理规定》第二十五条和第二十八条的相关规定，境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。

境内机构办理其他形式跨境担保，可自行办理担保履约。需要注意的是，事情还没结束：担保项下对外债权债务需要事前审批或核准，或因担保履约发生对外债权债务变动的，应按规定办理相关审批或登记手续。

担保人、债务人、债权人向境内银行申请办理与跨境担保相关的购付汇或收结汇业务时，境内银行应当对跨境担保交易的背景进行尽职审查，以确定该担保合同符合中国法律法规和本规定。

不香。

不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。

试想，履行相关差额补足承诺时，承诺人又以何种名义将资金付至境外呢？不属于经常项目外汇业务，在《资本项目外汇业务指引》里也难以找到合适的或相近的业务类型，你说银行在“反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管”高压态势下是否又会受理你的购汇付款申请呢？

境内主体的跨境差额补足承诺不一定会构成外汇管理意义上的跨境担保。假若跨境差额补足承诺未能构成外汇管理意义上的跨境担保，交易各方就需要考量该承诺的现实可行性以及可替代性了。相信，办法总会有的。