浅谈跨境电商企业广告合规

近年来，随着电子商务的普及，通过跨境电商实现海外购物已成为大热的生活方式之一，越来越多的海外产品官网或境外代理店网站出现在各大电商平台，疫情之下，足不出户就能购买海外商品的天然优势更是使跨境电商遍地开花。随着《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）于2022年1月1日开始生效，关税的减免以及贸易标准化的发展，将进一步促进商品跨境流通，可以预见，跨境电商或将迎来一个新的高峰。

想在一众跨境电商企业中脱颖而出，广告与宣传当然成为必不可少的一环。不过，由于这种商务形式所涉主体、生产和销售环节横跨境内与境外，同时相关跨境电商平台针对跨境电商企业还制定了一系列规则，一定程度上，法律的理解与适用、责任的承担等，成为了包括境外公司在内的开展跨境电商业务的企业在合规道路上遇到的难点。

实际上，跨境电商企业或平台因广告违法而受到行政处罚的案例并不鲜见。本文在介绍两则案例后，试图就跨境电商企业的几个广告合规问题进行简单梳理和解析。

某注册于上海的公司作为某日本跨境电商企业的境内服务商，因其发布的普通商品的广告中含有“吃一片瞬间消灭所有口臭”、“不仅是杀菌除臭，长期食用柿单宁成分，还能保护胃粘膜、防止毛细血管老化、预防高血压”和“可以帮助改善牙龈出血、肿痛，预防口腔溃疡、降火，还能抗氧化、美容养颜”等内容，被上海市青浦区市场监督管理局认为违反《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，而被处以罚款。

（律师批注：一般来说，根据《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号）的规定，境外跨境电商企业应委托境内服务商代其接受境内市场监管部门的后续监管，承担相应的主体责任。此时，一旦出现广告违法问题，境内服务商将受到相应的行政处罚，当然，根据相关当事人的合同约定，境内服务商或可能向境外跨境电商企业追偿。但同时，我们也注意到，即使是注册于境外的跨境电商企业，也有可能因为违反广告宣传相关法律法规而被追责。）

某注册于日本国的公司，通过其在苏宁易购电商平台苏宁国际频道开设的海外旗舰店销售口罩产品，并使用“抗病毒”、“分解病毒”等对产品进行描述。经查，该日本进口口罩为普通挂耳式口罩，且该公司未能提供该口罩产品具有“抗病毒”、“分解病毒”等功能的证明材料。最终，南京市市场监督管理局认定该公司进行了虚假商业宣传，对消费者的认知产生严重误导，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，根据《反不正当竞争法》相关规定，责令该公司撤下宣传文案，并处以10万元人民币的罚款。

根据《中华人民共和国广告法》（2021年修订）第二条的规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，都应受到广告法的规制。即，即使作为广告主的跨境电商企业注册在中国境外，其在境内电商平台发布广告或面向境内的消费者或公司发布广告时，即可能会被认为该广告行为发生在中国境内，而受到中国法律法规对于跨境电商产品广告宣传活动的规制。 

实践中，市场监管部门已经作出了跨境电商企业在中国境内平台发布广告“必须符合中国广告法律法规的相关规定”的解释[1]。国家市场监督管理总局在2021年11月26日提出的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》中，更是第一次正式将跨境电商明确列入互联网广告合规的监管范围，提出“在境内无代表处或者分支机构的境外广告主，通过跨境电商平台发布或者委托发布跨境电商零售进口商品广告的，广告主应当书面委托一家为其向海关提供申报、支付、物流、仓储等信息的境内市场主体承担广告主责任”。无独有偶，2021年12月17日，海南省市场监督管理局发布《跨境电商常见经营行为合规指引》，也对跨境电商的广告合规问题进行了系统性的阐述，明确要求跨境电商广告活动应该遵守《广告法》等中国的相关法律法规。

可以认为，无论是从立法趋势还是实践层面来看，即使跨境电商企业是境外法人，在进军中国消费市场时，也应严格遵守中国的广告法等相关法律法规。

跨境电商企业究其本质，是以互联网作为媒介，利用互联网之便利性，开展跨境贸易的电子商务活动主体，因此跨境电商企业多通过互联网广告进行宣传。通过互联网，企业可以在商务平台上展示鲜明的产品影像、生动的产品描述。同时，可以通过与KOL合作，在小红书、bilibili、抖音等平台上向特定群体定向发布广告，达到良好的宣传效果。但是，有别于传统广告模式，在互联网发布广告的门槛较低，这在带来便利的同时，也为企业的广告合规另增了一层风险。特别是有全国互联网广告监测平台的大规模监控及广大互联网用户的监督，更是对跨境电商的广告合规提出了更高的要求。

根据天猫国际发布的2020财年 “年度三新排行榜”来看，在跨境电商领域，美妆行业发展强势，医疗器械类产品（主要为美瞳等）增长快速，其他行业类别中，表现抢眼且占领增长榜单前列的还有食品类、母婴类等[2]。不难看出，上述领域在跨境电商行业中的热度极高，但由于《广告法》等相关法律法规对于上述几类产品（特别是食品、化妆品、医疗相关产品）均进行了严格的规制，商家在对该等产品进行宣传时，误触红线的机率也较一般产品更高。

正是由于跨境电商企业多数注册于境外，跨境电商产品也生产于境外，虽然其产品等可能符合原产地有关质量、安全、卫生、环保、标识等标准或技术规范要求，但由于文化差异以及对中国《广告法》等相关法律法规的重视程度不够，部分跨境电商企业在宣传时只是简单直译其在原产地的产品描述或广告用语，非常容易被认为涉嫌广告违法（例如，这是同样使用汉字的日本跨境电商企业经常会碰到的问题）。

虚假广告作为广告违法领域的重灾区，跨境电商企业也应格外谨慎对待。除《广告法》通过第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”和同法第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告……”对虚假广告行为进行了定义外，前述《反不正当竞争法》也通过第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，明确规定了虚假宣传的情形。

一般来说，虚假宣传的范围大于虚假广告，所以，即使在不构成虚假广告的情况下，企业也有可能因为构成虚假宣传而受到市场监管部门的处罚。实践中，市场监管部门会将企业是否能够提供证据证明其产品功能及宣传内容一致、宣传/广告内容是否对一般消费者有误导性等，作为判断虚假广告或虚假宣传的依据。

由于各国法律法规对于广告真实性的要求及证明程度要求不尽相同，这就导致境外的跨境电商企业将在其所在国广告法语境下并不会被认定为虚假的产品描述或宣传内容用于在中国境内进行的产品宣传时，很有可能出现“水土不服”，而被认为宣传/广告违法。此时，若企业无法拿出包括有资质的检测机构发行的检测报告等证据充分证明广告宣传内容的真实性，该宣传就很有可能构成中国法语境下的虚假广告（宣传）。

《广告法》除了对广告宣传内容的真实性有严格的要求之外，对于特殊领域，也有特别规定。如《广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

实务上，常见的可能会被认为属于医疗用语的词语包括：中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀、抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌、抗病毒等。

由于跨境电商面向国内消费者出售的商品中，美容产品、健康食品、日化品等占据很大比例，加之部分跨境电商企业在进行产品宣传，或根据《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发[2018]486号）的要求在网站上添加产品中文电子标签时，选择了直接翻译产品在其所在国销售时所用的宣传用语和标签，此时，“误触”上述医疗用语的风险不可谓不高，企业对此应格外审慎。

尤其应该注意的是，近年来，由于新冠疫情的持续，消费者对于消毒、抗菌、抗病毒等方面的产品的需求猛增，“抗菌”、“抗病毒”、特别是“抗新冠”等词汇也成为监管的重点，企业因此违法甚至被处罚的亦不在少数。

有时虽然广告内容真实、且不存在禁用词汇，跨境电商企业仍可能在不经意间违反《广告法》等相关法律法规的规定。

常见且容易被忽视的情形包括《广告法》第九条第（四）项所规定的“损害国家的尊严或者利益”。典型的损害中国公共利益和国家尊严的行为包括地图的缺失、行政区划的错分等，这种情况在跨境电商企业介绍其企业事业版图的时候最为常见；以及广告宣传的文案、图片等中可能有伤害中国人民感情的内容等。若原产品包装上包含损害中国公共利益和国家尊严的内容，也有可能遭至处罚。

特别要注意的是，损害国家尊严的广告行为亦容易伤及民族感情，更可能发展成为对该跨境电商企业产品的“抵制活动”，甚至可能给跨境电商企业的事业发展带来毁灭性的打击。

除了前文重点列举的几点之外，跨境电商企业在进行广告宣传活动时，还应避免恶意贬低同类商品；避免使用“第一”、“最好”等绝对性用语；对于可能涉及医疗用语或特殊商品的宣传更要严格注意。此外，由于电子商务的特殊性，跨境电商企业在跨境电商平台发布广告时，还应该遵守《互联网广告管理暂行办法》（2016年）的规定。该规定第七条要求互联网广告应该具有可识别性，显著标明“广告”，因此，跨境电商企业进行网络宣传、或在与KOL合作对产品进行宣传时，需要在页面中明确标明“广告”字样，以避免因此遭到行政处罚。

近年来，电子商务蓬勃发展，越来越多的企业特别是境外企业看到了庞大的中国消费市场，选择通过跨境电商的形式，面向中国的消费者推广和销售产品。随着现有法律的修订和新法规的不断出台，中国对广告的管理要求日趋规范严格，跨境电商企业在进行产品的描述、推广等活动时，也应谨记“入乡随俗”，严格按照中国《广告法》等相关法律法规的要求对其内容进行审查，并可事先咨询相关专业人士，以最大限度降低广告违法风险。