中国破产法论坛 作者：陈宇
来源：中国破产法论坛（ID：bjbankruptcylaw）
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2020年10月24日-25日，由中国人民大学法学院、中国人民大学破产法研究中心、中国国际贸易促进委员会法律事务部、北京破产法庭、北京市破产法学会共同主办的“第十一届中国破产法论坛”在京成功举办。来自全国各地400余位参会嘉宾围绕论坛主题“营商环境优化建设中的破产法律制度改革与完善”及其“破产审判府院联动与营商环境”“管理人制度与信息化建设”“债务人财产与债权保障”“重整程序与困境拯救”“个人破产立法问题”“合并破产与跨境破产”等六个具体议题进行了为期一天半的深入研讨。
中国破产法论坛微信公众号将持续为大家推送各位嘉宾在会议上的精彩发言，下面推送的是湖南天地人律师事务所律师陈宇在论坛上的主题演讲。
关于破产程序中民法典溯及力的思考
湖南天地人律师事务所律师 陈宇
《民法典》即将于2021年1月1日生效，会涉及法的效力问题，包括法的溯及力问题；根据以往的经验，一般是在新法实施前，最高人民法院会就新法的溯及力问题作出司法解释，对新法的溯及力作出明确的适用指引；同时， 我们注意到，世界银行在对我国营商环境进行评价过程中，测算出我国办理破产案件的周期平均为1.7年；而我们都知道，我国历经数年仍悬而未决的破产案件绝不是个案，也就是说，我国破产案件办理时间往往较长，跨越《民法典》实施日期的案件肯定不在少数。这样，我们很可能会在同一破产案件中，遇到在新法生效日期前后成立的债权债务关系或财产权利如何认定、债务人财产如何处分等问题。考虑不周到，简单地在司法解释中规定《民法典》“可以溯及既往”或“不能溯及既往”，都很可能会出现“同案不同判”情形或其他难以自恰的观点和做法。这不仅会影响司法权威，还有可能引起影响社会稳定的问题出现。所以，在《民法典》即将实施前，破产法理论和实务界，不可忽视上述问题。今天，借“中国破产法论坛”这个平台，我将我个人的思考分享出来，以引起更多的关注、讨论和重视。
一、法的溯及力基本含义
法的溯及力是指，法律对其生效之前发生的某些行为和事件中的有关主体是否适用，如果是，则该法律便具有溯及既往的效力；如果不是，则该法律便不具有溯及既往的效力。世界上绝大多数的国家，遵从法不溯及既往原则，通俗地讲，即“老人老办法，新人新办法”。
现代法治的精髓就是制约公权，法不溯及既往原则是依法治国原则的下位原则，即法不溯及既往原则是从依法治国原则派生出来的，就是要求执掌公权者不得溯及既往地配置权利义务，从而保护普通的善良人的正当行为预期。我国《立法法》第九十三条明确规定了法不溯及既往的法律适用原则，彰显了我国尊重和保护人权，限制国家权力的法治精神。
二、我国民法领域关于法的溯及力的立法现状
严格从《立法法》第九十三条作文义理解，立法者只能制定“有利溯及既往”的法律， 而不能制定不利溯及既往的法律。经过对《民法典》涵盖的各单行法的司法解释进行梳理，在确定法的溯及力问题时，相关司法解释主要呈现为以下特点：第一，新法的司法解释具有一定滞后性，鲜有新法生效同时公布相关司法解释。第二，司法解释一般以新法生效日为基准日，在该基准日前已结束的行为，新法一般没有溯及力；在该基准日未结束的行为，包括过去的事实或事实效果持续至新法生效日后的，新法一般具有即行效力。第三，旧法中属于立法空白、新法创设的法律，新法一般具有溯及力。如《合同法司法解释（一）》第二条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生纠纷，适用新法的规定。”有学者对此提出了质疑，认为这类司法解释无疑在一定程度上突破了《立法法》关于法无溯及力的规定。《全国人大会常委会关于加强法律解释工作的决议》明确了司法解释是具有普遍效力的法律适用方面的文件，理应遵循《立法法》有关法不溯及既往的原则。法律溯及既往可在不违背法律正当性的前提下作出一定突破，但这种突破不能违背以下原则：第一，不能破坏有利溯及既往规则。第二，不能破坏法律溯及既往之法的安定性和信赖利益的理论基础。第三，如果需要损害个人自由，只有为维护基本的公共秩序和善良风俗的民事法律才能溯及既往。第四，法律没有明文规定可以溯及既往时，一般应作“不溯及推定”。
三、关于《民法典》溯及力问题的思考
为了实现党中央对《民法典》的期许，使《民法典》真正成为我国社会关系的调节器，稳定民众对民事行为和事件的正常预期，在制定《民法典》溯及力的规则时，可以从以下几方面进行考虑：首先，继承和发扬以前单行法司法解释关于法律适用方面的探索成果，如对《民法典》生效前已结束的行为，原则上不赋予《民法典》溯及力。其次，可以借鉴瑞士民法典，针对人格法、亲属法、继承法、物权法、时效、契约等具体情况，根据不同分篇的适用对象分别制定适用规则，以避免简单、笼统地作出规定，损害法典的权威性。第三，可以区分法定状态与意定状态的法律关系，设立法律溯及力规则，法定状态的权利义务，以溯及既往为原则，不溯及既往为例外补充；意定状态的法律关系，则应以法无溯及力为原则，即行生效为例外。第四，确定“空白溯及既往”原则，即将新创设的规范适用于新法实施前发生的行为和自然事实。
四、跨越《民法典》生效日债权审查等问题
破产程序犹如法律试金石，能检测出法律正义与否，能评估法律被广大民众的接受程度。仅就破产案件的债权审查看，《民法典》规定的动产价款购买优先权、债的保全等是否具有溯及力，对破产案件相关债权的性质和受偿率等都有重大影响；《民法典》有关抵押物的处分权的规定，对于破产案件中管理人处分债务人财产行为也有重大影响。本人认为，对于跨越《民法典》生效日的破产案件中的民事法律关系的法律适用问题，原则上宜以破产案件受理日作为确定法律适用的分界线，并辅以“空白溯及既往”为补充，对特定情形还要考虑以合同成立日或行为发生日的法律来认定相应法律关系；同时，应尽快制定相应司法解释。这既有利于人们合理预期行为后果，也能使社会秩序保持连续性和确定性，维护法律的权威和秩序价值。
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