不良资产下午茶 作者：武汉杜亮律师
来源：武汉杜亮律师
浅议民法典的居住权
较现行的《物权法》规定比较，即将施行的《民法典》新设规定了“居住权”。居住权的出现，对我国现有的物权制度的影响以及房地产经济的影响几何，我们简单发表下自己不成熟的看法。
一、居住权构成的基本要素条件
1、居住权利人应当是自然人，胎儿在特定情况下可以成为居住权利人。
居住权是以满足生活需要为目的创设的用益物权，因此居住权利人只能是自然人。但对于自然人是否有年龄要求、民事行为能力要求，《民法典》并没有明确规定，特别是《民法典》第三百七十一条规定，可以以遗嘱方式设立居住权，因此胎儿能否成为权利人，我们持谨慎态度。依据《民法典》第一千一百五十五条规定，胎儿拥有遗产的继承权，因此，我们认为，以遗嘱这种特殊方式，可以为胎儿设立居住权。
2、居住权的客体是他人的住宅房屋。
对于在产权证明上已经明确为住宅用途的房产，只要具备生活居住的条件，都可以成为居住权的客体。
对于虽然是住宅用途，但是不具备生活居住条件的房产，是否可以成为居住权的客体？我们认为不能，例如毛坯房，没有生活居住的最基本条件——水、电不通，这种情况下的居住权是无法满足其生活居住需要，为此在这种住宅房屋上设立的居住权，我们认为由于居住权客体不具备实质性条件，应当属于无效权利。
房屋用途虽然不是住宅，但是由于各种原因，已经具备住宅功能的情况下，能否设立居住权？我们认为不能，因为居住权的设立，已经属于物权立法方面一大创举，对住宅所有权已经有了较大影响，因此规范好居住权的权利边界，防止居住权权利过大，对整个房地产物权造成严重冲击，我们倾向就应当将居住权，牢牢限制在具备生活居住条件的住宅用途房产范围内。
权利客体的住宅房屋产权人，不仅仅是指自然人，而是全部相关民事主体，即自然人、法人、非法人组织的合法拥有产权的住宅都可以成为居住权的客体。
3、不强调居住权人与房屋产权人之间是否存在相关法律关系。
由于居住权具有对抗房屋所有权、房屋腾退司法执行权、房屋抵押担保权、房屋租赁权等相关权利的作用，因此，有人担心，居住权的实施，将会对当下房地产经济造成严重不利影响，因此应当通过各种方式限制居住权，包括对居住权人与房屋产权人关系的限制。
《民法典》中并没有限制规定，因此可以无任何限制居住权人的条件。
但可以想象，不用太长的时间，居住权成为债务追偿的障碍后，司法部门必定会弥补这个漏洞，对可能形成债务追偿障碍的居住权人条件进行限制。
4、居住权的表现形式是占有、使用，受益仅在特殊情况下才能享有。
《民法典》规定居住权是占有、使用的用益物权，但实际上在特殊情况下，居住权是可以享有受益权。《民法典》第三百二十七条规定，“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。”因此，居住权房屋在征收或征用时，居住权人都可以以用益物权人身份，要求通过补偿方式享有受益。
5、权利的设立应当是签订书面居住权合同，以及居住权登记时设立。
《民法典》规定，居住权应当以书面方式确定居住权的内容，再由登记机构申请设立。
书面《居住权合同》系居住权人与住宅房屋产权人之间签订的关于居住权内容的双务合同。其基本内容是对居住权的构成要素进行明确约定：主体信息、权利期限、住宅的信息、居住条件和要求、争议解决。
《居住权合同》仅仅是约束居住权人和住宅产权人之间的内部约束，赋予其具有对世效力，应当进行公示，因此，《民法典》规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”
当然，《居住权合同》加居住权登记，并不是居住权设立的唯一要求，遗嘱加居住权登记，同样可以设立居住权，但这属于遗产的处理内容。
那么对于登记机构接受居住权登记申请时，是否进行审查？其审查是形式审查还是实质审查？
我们认为，居住权登记申请的审查制度是有必要建立，考虑其未来巨大的工作量以及繁杂的事务性，形式性审查可能性最大，具体审查方面为：
（1）房屋产权人是否拥有合法的产权？除了常规的不动产权证权利凭证外，还应当包括具有物权效力的法律文书。
（2）房屋是否具有不适合居住生活的条件，例如危房、毛坯，已经被司法机关进行查封冻结等等。
（3）对某些特殊房屋的居住权人设立必要的资格审查条件，例如国有房产的居住权或有政府、慈善机构资助费用的廉价居住权。
（4）审查《居住权合同》、遗嘱形式上是否合法合规。
最终形式性审查，大概率是通过当事人提供的相应资料以及登记机构获取的大数据资料信息而综合判断。
5、居住权的设立，应当是以住宅房产的拥有完整毫无瑕疵的所有权和满足居住生活为设立条件。
虽然，《民法典》中并没有明确规定，设立居住权对住宅房产的具体要求条件，但我们综合整个居住权章节，可以判断住宅房产应当满足两个基本条件：
（1）住宅房屋拥有完整毫无瑕疵的所有权。
我们认为完整毫无瑕疵的所有权，即应当合理排除如下存在的情形：
A房屋已经被依法查封冻结
已经被查封冻结的房屋，处于随时可能被拍卖、变卖的情况，房屋产权在变化中，不利于保护居住权人的利益，同时设立居住权，会对司法执行造成严重阻碍影响，因此查封冻结的住宅房屋，不能设立居住权。
B房屋存在产权争议
由于共有关系或第三人对房屋提出了明确财产权利主张，在房屋产权存在明确的争议情况下，现有产权人无权设立居住权。
C房屋已经存在合法租赁权限
合法的租赁权应当依法得到保护，但建立在住宅房屋基础上的租赁权，也是房屋的占有、使用和收益为基本权能表现，因此在权能冲突的情况下，应当依法保护现已存在的合法权利正当行使，故不能再增设居住权。
D房屋已经被抵押担保
房屋抵押权的设立是以房屋的收益权为基础而设立，但房屋的收益权是以房屋能够正常占用、使用为前提条件，但居住权将住宅房屋的占用、使用权能进行分离使用，势必对先已经存在的抵押权行使，造成不可估量的损失，即大概率房屋收益基本为零，因此在已经被抵押担保的住宅房屋上，设立居住权，就是实质性侵害房屋抵押权利人的合法权利，故已经抵押担保的住宅房屋不能再增设居住权。
二、居住权以无偿为原则，以有偿为例外
《民法典》第三百六十八条规定，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。”即明确规定，居住权一般系无偿设立。
在对居住权定义时，规定其拥有所有权中的占有、使用的权能，不直接拥有收益权能，因此，可能基于这种考虑，《民法典》规定，居住权以无偿为原则，有偿为例外，可以通过《居住权合同》另行约定。
我们进一步思考，如果居住权变成有偿化，是否可以形成居住权租赁化？我们认为，不能简单判断，因为居住权一经设立后，其消灭非常难，因此即使是有偿化的居住权，也难以以没有偿付费用而取消其居住权。
因此，有偿化的居住权设置，也仅仅是为某些特殊原因，并不是居住权制度设立的本意。
三、居住权的期限没有限制。
初读《民法典》认为，对于居住权的权利期限除了在《居住权合同》中有明确约定外，再也没有权利期限限制。
实际上，我们认为居住权除了约定的权利期限外，还有房产所有权存在的权利期限、居住权人自然寿命的权利期限。
1、房地产所有权存在的权利期限。
居住权作为依附于房地产所有权存在的用益物权，必须建立在合法有效的房地产所有权存在的基础上，若房地产所有权由于相关原因灭失，居住权自然终结。例如，房屋被国家征收，房屋毁损灭失，由于违建违规撤销房屋产权。
因此，房地产所有权存在的权利期限就是居住权依附存在的房地产所有权合法有效期限。
2、居住权人自然寿命的权利期限。
但在没有居住权期限明确约定的情况下，在居住权人寿命自然终结的情况下，居住权人所享有的居住权期限自然终止。
四、居住权不得转让、继承。
居住权是仅具有占有、使用的用益物权，其本身不具有收益权，因此居住权是一种特殊的仅仅具有极强的人身性属性，而缺乏财产属性的用益物权，因此《民法典》规定，居住权不得转让、继承，而只能由居住权人一人享有。
那么居住权是否可以由房产权利人变更或撤销居住权？从目前《民法典》规定上看，并没有这样的规定。从文义和体系上解读，倾向于居住权一经设立，不得进行变更，只有约定权利期限到期、居住权人死亡或房产被征收等情况下，居住权才能消灭。
但，如果确实如此，居住权将成为实质性凌驾于房屋所有权的帝王权利，将对所有权人造成巨大影响与损害，因此我认为应该进行调整与限制，赋予所有权人救济方式与途径，绝对不能形成用益物权凌驾于所有权的状况。
五、设立居住权的住宅不能出租，除非当事人之间有约定。
住宅的出租，是将住宅的使用、占有、收益权能进行有条件有期限让与的行为，因此，住宅的出租权与居住权，在使用、占有的权能方面是存在冲突。
所以，对于已经设立居住权的住宅，限制其进行出租，就是为了防止两种权利在住宅的使用、占有权能上存在冲突时，采取的一种救济方式。
当然，住宅所有权人可以与居住权人通过约定方式，在保证居住权人享有居住权的情况下，住宅所有权人可以行使出租权。例如，在某种情况下，可以由居住权人退出住宅，让所有权人行使出租权。
六、目前的规定中，抵押权不能对抗居住权。
房屋抵押权隶属于担保物权与隶属于用益物权的居住权，属于整个物权中不同的宇宙，但在某些特殊情况下，也会发生担保物权与用益物权的权利冲突。
1、居住权设立在先，抵押权设立在后
从《民法典》抵押权章节中，并没有明确规定，已经设立居住权的住宅房屋，不能设立抵押权，因此，按照《民法典》制度规则，住宅房屋是完全可以设立居住权后，再设立抵押权。
那么在抵押权行权时，如何处理居住权。如前所述，抵押权人进行司法处置拍卖、变卖房屋时，因居住权期限未届满，司法执行机构和新的房屋产权人都不能对抗居住权人行使占有、使用权利的要求，住宅房产的金融属性基本为零。
因此，我们认为，应当会出台明确规定，禁止已经设立居住权的住宅房产，办理抵押权，防止抵押权无法实质性行权。
2、抵押权设立在先，居住权设立在后
虽然《民法典》没有明文规定，已经设立抵押权的住宅房屋，不能设立居住权，但前文中，我们已经从基本法理中推演出，如果对已经设立抵押权的住宅房屋，再进行设立居住权，将会导致抵押权无法实质实施。
因此，我们认为，应当会出台明确规定，禁止已经设立抵押权的住宅房产，再设立居住权。
七、居住权除了不能对抗国家的征收、征用外，可以对抗一切权利，甚至包括房屋所有权、司法执行权。
居住权作为用益物权的一种，享有依法对抗除国家征收、征用以外的任何权利，包括房屋所有权、司法执行权。
1、可以对抗房屋所有权
居住权作为用益物权的一种，除了可以依据第十四章居住权外，还可以依据第十章一般规定。《民法典》第三百二十六条规定，“所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”因此，居住权人不仅仅可以以此对抗给予其居住权的住宅所有权人，还可以对抗转让住宅所有权的后手权利人。
《民法典》第三百七十条规定，“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。”居住权灭失的条件可知，居住权不因房屋所有权的变更而灭失，即使是其住宅所有权不断更换轮替，其居住权依然受到法律保护，其对住宅的使用、占有和特定情况下的收益权，不受任何主体侵犯。
2、可以对抗住宅腾退的司法执行权
当下，对于司法拍卖的住宅，都要求人民法院进行住宅清退处理，以便于新的所有权人能够顺利接收住宅。
但当《民法典》实施后，居住权将成为住宅腾退司法执行权最大的障碍。当居住权合法有效的存在，房屋腾退将永远无法进行司法执行。
这，估计将会成为许多准备购买司法拍卖住宅用房人，最大的痛点。
八、居住权与租赁权的相同、区别之处
居住权是以行使住宅房屋的占有、使用权能的用益物权，其外在表现较为类似于房屋租赁权，因此在实务中经常有混淆之处。
区别之处：
1、二者的权利属性不同。
居住权属于用益物权，租赁权属于债权。因此，居住权拥有对世约束性，租赁权仅能约束租赁合同当事人。
2、二者的权利期限不同
居住权的约定期限可以无限制，但租赁权的约定期限不能超过20年。
3、二者权利的消灭条件不同
居住权只能在居住权期限届满或者居住权人死亡时这两种法定条件下消灭，不能通过合同约定方式消灭。
租赁权可以在（1）承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同；（2）因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同；（3）当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。三种法定情况下消灭租赁合同外，还可以有双方当事人合同约定消灭租赁权的情形。
九、如何理解以遗嘱方式设立居住权，特别是在住宅继承同时设立居住权，如何衡平两种权利的冲突？
在民法典之前，中国尚没有居住权，因此在涉及房产的继承时，都是所有权全部或份额进行继承。
在民法典实施出现居住权后，是否可能出现居住权与所有权分别继承的情况？我们认为是完全有可能。如何平衡两种权利的冲突？
我们认为，现实中可能出现四种情况：
1、遗嘱继承设立居住权，遗嘱继承住宅。
遗嘱人通过立遗嘱，指定有法定继承人中的一人为居住权人，同时指定法定继承人中的另一人为所有权人。
这种情况下，遗嘱人应当考虑到两种权利现实可能存在的冲突，而是为了实现其某种特殊的遗嘱夙愿，而特意为之。因此，一般都会要求继承住宅所有权的继承人，不得影响居住权人对住宅享有的使用、占有权利，只有当居住权人死亡，才能让居住权消灭。
2、遗嘱继承设立居住权，法定继承住宅。
遗嘱人通过立遗嘱，指定有法定继承人中的一人为居住权人。住宅所有权按照法定继承人顺序与人数，进行平均分配。
由于居住权人实际享有住宅的使用与占有权利，住宅可以由居住权人继承，居住权人同时对其他享有继承权的法定继承人给予补偿。
3、遗赠设立居住权，遗嘱继承住宅。
通过遗嘱方式，附条件的为法定继承人以外的自然人设立居住权。如不能满足遗嘱人附条件的要求，不能为其设立居住权。继承住宅所有权人，不能影响与干涉居住权人对住宅的使用与占有。
4、遗赠设立居住权，法定继承住宅。
同上
总而言之，对于居住权设立时的审查制度，居住权与抵押权之间的冲突问题，如果不能妥善解决，必然对现有的房地产经济造成不可估量的重大影响。
附《民法典》
第十四章 居住权
第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
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