以增资转股之名，行公司合并之实——有限责任公司合并交易重点关注事项

合并之前A公司及B公司性质可能存在多样性（如存在外资股东、国资股东、集体企业性质的股东等）。因此，在实施合并交易前，应首先从交易架构层面予以全面考虑。如合并前A公司或B公司存在外资股东的，此时即需要确保合并后各个公司的经营范围内不涉及外资限制或禁止类的业务，否则需先行将原外资股东剥离或将相关外资受限业务进行剥离后再行实施合并交易。如合并前A公司或B公司存在国资股东的，尤其B公司存在国资股东的，则需考虑国资股东在股权转让及增资环节进场交易的要求对于整体合并交易的影响，包括B公司层面股权转让以及A公司增资时的审计、评估及备案等，均需提前考虑。

该类交易中最核心的一个商业问题即A公司及B公司以何种估值参与合并交易。A公司及B公司估值的确定，直接关系到合并后，A公司原股东及B公司原股东在合并后A公司的股权占比，而合并后A公司的股比问题也直接关系到合并后A公司及B公司的公司治理结构安排及管控等运营管理问题以及实际控制人认定等后续对接资本市场的系列问题。

实践中合并主体实施合并交易的估值可以参考合并前各合并主体的独立估值，或者通过第三方评估机构进行评估确定合并交易的估值。此外，需特别注意的是，不管以何种估值作为实施合并交易的估值，B公司的股权作为拟作价出资的非货币财产，评估程序必不可少[2]，如后续各方有对接资本市场计划的，建议聘请具有证券业务资格的评估机构进行评估。

此外，如此前投资人对于A公司或B公司估值较高，尤其涉及国资投资人股东的情形，在确定实施合并交易估值时还需要考虑国资投资人股东的内部过会问题。因此，在A公司及B公司确定以何种估值实施合并交易的过程中，需特别注意和股东的沟通，取得股东的理解及认可。

进一步，需要指出的是，如合并主体在合并交易实施之前的独立估值较高，合并交易直接以该等独立估值实施的，则将产生较大的税务影响。就合并交易估值的税务影响的展开可见本文第三部分。

该类合并交易中，在股权转让的环节，B公司原股东需根据其法律形式就其转让所持B公司股权的所得缴纳企业所得税或个人所得税。因此，如合并前各个主体存在较高的估值，且直接按各自估值实施交易，可能导致B公司原股东在股权转让的环节产生较大的税务成本。进一步，与之相对应的，在增资环节，如B公司原股东以较低估值向A公司认购增资的，则B公司的股东亦面临税基的损失。

根据《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）、《关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》（2015年第33号）、《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）等有关非货币性资产出资作价交易的相关规定，以包括股权在内的非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得的个人所得税或者企业所得税，可在5年内分期缴纳。进一步，如果合并交易满足特定条件[3]，参与合并交易B公司的法人股东也可按《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）（下称“59号文”）向主管税务机关申请适用特殊性税务处理，暂不确认收入及损失，同时以其原取得B公司股权的计税基础确定该B公司原法人股东取得A公司股权的计税基础，从而避免税基损失。不过，考虑到59号文仅适用于企业所得税的特殊性税务处理，对于A公司及B公司的非法人股东，税务的影响仍然较大。

基于此，考虑到该类合并交易中涉税问题的复杂性，合并各方通常会基于专业税务顾问的建议，在进行税务测算及与税务机关沟通的基础上，采取折中估值以实施合并交易，并在合并交易实施过程中密切保持同各主管税务机关的沟通。

在该等合并交易项下，如此前A公司和/或B公司已经多轮融资，且存在较多投资人股东的，如何协调A公司及B公司原投资人股东的特殊权利将系该类交易能否成功实施的重要考验。

对于该等原投资人股东特殊权利的协调问题，笔者结合在此前交易中的处理经验，认为可将原投资人股东权利进行分类，并分而处之：

• 普遍性权利：优先购买权、优先认购权、知情权等

针对该类股东普遍性的权利，建议可统一纳入合并后A公司的股东协议及章程，对合并之后的股东一视同仁，均给予该等普遍适用的权利，而不再单独给予原投资人股东特别安排，尤其涉及优先购买权及优先认购权方面的安排。

• 特殊性权利：反稀释权、随售权、回购权、优先清算权等

针对原投资人股东的诸如反稀释权、随售权、回购权及优先清算权等特殊性权利，建议采用由A公司及B公司各自原创始股东分别参照原投资协议向各自的原投资人股东承担相应义务的方式进行。在此过程中，从公司角度，建议尽量不再约定合并后的A公司及B公司对原投资人股东再行额外承担特别的义务。

该类合并交易中，对于A公司及B公司原创始团队的竞业限制义务，双方的投资人股东通常都会要求平移至合并后A公司层面。不过，如合并前A公司及B公司创始团队在合并后A公司的持股比例差别较大，则各创始团队对于合并后A公司的实际控制力也将有所不同。此种情形下，各创始团队对于各自竞业限制义务的承担程度，也会成为实践中争论的一个重要事项。

就员工激励而言，如合并前A公司和/或B公司已设立员工激励持股平台，则该等员工激励持股平台作为合并后A公司的股东，可继续作为员工激励的持股平台。不过，从后续对接资本市场的角度考虑，相应的员工激励持股平台的普通合伙人可能需要根据合并后A公司实际控制人认定， A公司上市后股票锁定期等因素进行调整。

如合并前相关主体尚未设立员工激励持股平台的，则需要在合并交易文件中对合并后A公司层面的员工激励安排予以明确，至少应确认诸如未来用于激励的股权来源、股权激励对象的确定方式、A公司及B公司原团队的激励比例及具体的激励方式等原则性内容。

合并后公司治理结构的焦点将集中于合并后的A公司，在估值相近的合并主体之间的合并交易中，较容易形成股东会及董事会的均势。该等均势有利于各方达成合并交易并确保各方的权利得以保障。不过，如何保证合并后A公司在该等均势下的顺利运行以及在出现僵局的情形时，如何设置解决机制，则需要根据合并主体的具体情况，由业务、财务及法律协同确定。为此，各方可通过制定并实施系统性的公司治理及运营管理制度，对合并后的A公司及B公司的管理及运营权限进行细化，该等制度包括股东会及董事会议事规则、对外投资及对外担保管理制度、证照及印章管理制度、业务管理制度、财务管理制度等。

如此前所述，该等合并交易在目前实操中，需按增资、转让分步实施。通常该类合并交易主要涉及如下交易文件：

• 合并交易框架协议；

• 增资协议；

• 股权转让协议；

• 合并后A公司股东协议；

• 合并后A公司章程；

• 合并后B公司章程。

更为复杂的交易，还可能涉及其他需额外签署的文件。如在笔者承办的半导体行业合并交易中，还涉及了实际控制人协议，以约定合并主体实际控制人之间的权利义务。

考虑到诸多交易文件的存在，实践中需特别注意各份交易文件的协调。合并后，A公司层面将形成新的章程及股东协议。合并后，A公司及B公司各自原股东之间的权利义务将集中于A公司新的章程及股东协议中作出统一的安排；合并后B公司也将形成新的章程，合并后B公司的管控也将基于该等章程展开。

对于合并后的A公司及B公司的新章程取代各自原有章程，应无异议。不过，该等新的章程及股东协议，能否全面取代A公司及B公司此前签署的投资交易文件（如投资协议、股东协议及其补充协议等），实践中仍取决于创始股东同原投资人股东的谈判结果。在原投资人股东对于此前投资交易文件项下的部分权益较为坚持的情形下，公司及原创始股东可考虑通过设定有效期限等变通方式适当保障原投资人的权益。

在交易步骤的具体实施阶段，实践中也会存在不同的操作方式。对于以较小估值实施的合并交易，因为涉及的资金量不大，在交易方资金充裕的情况下，交易方往往倾向于通过现金方式完成增资及股权转让。该等方式资金路径、法律关系均较为明晰，在实践中也无需同市场监督管理部门作额外的沟通及说明。不过，从税务层面而言，以现金方式实施增资及转股的，B公司原股东将无法适用上述非货币性资产出资的递延纳税或特殊性税务处理。

对于以较大估值实施的合并交易，因动用的资金较大、成本较高，交易方通常不会以现金方式实施增资及转股，而直接以B公司的股权出资完成对A公司的增资，同时B公司原股东向A公司转让B公司的股权。不过，在B公司原股东向A公司转让B公司的股权过程中，建议交易各方提前与相关市场监督管理部门及税务等政府部门沟通，确认股转税收申报及股转登记等的实操规范及要求[4]。

此外，如B公司原股东涉及国资股东的，如何在交易环节衔接好国资股东转让B公司股权的进场交易要求也需要交易各方提前确认可行方案并同国资主管部门、产权交易所、税务部门、市场监督管理部门保持持续沟通。

最后，在完成上述增资及转股事项后，对于未来有对接资本市场需求的，建议聘请具有证券业务资格的会计师事务所就A公司增资事项及B公司股权转让事项出具专项验资报告，确认B公司原股东以其对B公司的股权向A公司认购的出资已实缴到位。

以上是笔者基于此前承办项目，就此类合并交易整理的重点关注事项，实践中根据参与合并交易各主体的实际情况，也可能衍生出更多的需关注事项。如合并交易主体后续对接资本市场时间表较为明确的，需结合合并后A公司对接资本市场的进度，对于主营业务变更、实际控制人认定、非同一控制导致的IPO报告期变化等因素予以通盘考虑。

有限责任公司之间通过换股的方式完成合并，实际是发掘了有限责任公司股权的一种新的价值，即“交换价值”，是非常高效的交易方式，也非常有利于参与合并的企业之间快速形成优势互补或规模效应。该等合并交易步骤中涉及的增资、转股的交易步骤均是为了完成换股的同一个目的，实际应视为同一行为，在法律上已无障碍的情形下，非常希望可以尽快看到市场监督管理部门及税务部门等主管机关可以有针对性地进一步出台促进、便利有限公司股权交换价值实现的政策及措施，以便于进一步减少交易环节及交易成本，进一步繁荣社会主义市场经济。