商业地产与法务 作者：卢鹏
来源：商业地产与法务（ID：SYDCFL）
随着商业地产进入广义存量市场时代，越来越多开发商，不得不将手中存量商业项目处置，且由于他们普遍认为商业地产难经营，不挣钱，所以更愿由一些较具知名度的商业管理公司进行经营管理，该经营管理模式被称为轻资产管理模式。
这些商业管理公司利用市场认知优势、市场熟悉程度、经营管理能力，以强势姿态来与这些开发商沟通，而中小房地产企业的法务或律师对于这一块业务并不熟悉，往往被动的接受其轻资产管理合同，故在此以产权人方角度对合同风险谈判要点介绍。
一、轻资产管理的两个类型
进行轻资产管理项目通常为两类，一是商业项目待开业或开业不理想的项目，二是土地尚在规划或建设期间的未开业项目。至于占股操盘、定制开发、定制开发等模式，往往是掺杂有很多的金融或工程条款，已脱离了运营实质，本文不做讨论之列。
对于此种项目，在签署轻资产管理合同时，重点在项目新开业时的满铺率、品牌规划、租金年限、定期客流稳定度等问题。即：拟输入管理模式企业对其画的服务大饼能否落实。
需要提示的是，实践中多数的输出服务方除个别项目外，多数旗下商业项目并无特别良好业绩，只是靠财务报表来表现专业性。所以产权人方要在合同中明确约定，当承诺无法实现时的罚则与应对。尤其国有企业更需要注重应对方案，否则当面对审计时，会出现层层追责的局面。
对于规划或建设期间项目，在签署轻资产管理合同时，重点在于提供服务一方所进行的前期研策、规划、定位、盈收落地性与实现程度。即：PPT王者不能吹的天花乱坠，又说又练才是好把式。
作为产权人方对输入管理模式企业的管理水平是否认可，一般已在遴选阶段就解决，但这并不意味着依然会对于其方案满意，尤其是对于输入管理模式企业所做的研策、规划、定位、盈收等报告项目。由于多数的商业地产均属于非标性项目，除了项目外形，商业地产项目由于城市、区域、人口、经济、文化、租户组合等因素，很难完全一样，加之商业地产是依据经验来判断的行业，因项目报告编纂者个人的经验、能力、对项目的理解不同，会使得报告水平的角度不同。
那么作为产权人方所委托的法务、律师，甚至产权人管理方，要试图理解报告是否达标、是一件很困难的事。所以关注点，我建议是对该内容付款节点和标准审核，以及招商方案、入场方案流程、应对预案进行审查，例如输入管理模式企业突然撤场或解约后对签约商户的处理，再例如项目对外宣传时，由于冠名权变化而导致的后续应对等，这类方案才是保障产权人方利益的重点关注对象。
对于轻资产输出管理模式，往往分为四个阶段：研策阶段、招商阶段、入场阶段、运营阶段。了解四个阶段的意义，就会明白为何多数轻资产管理为何将这四项不同的工作内容硬性整合为一份合同。
研策阶段就是对于项目整体调研、罗列、策划解决方案阶段，是对拟开发运营项目的观察、总结、提炼、解决四个步骤的统合，该工作取决于对于项目整体判断和未来开业预判的运营推演，是项极需充分实操经验的分析工作，是一切商业地产项目开业、经营的理论与数据依据。
1、在轻资产管理合同的条款中，必须要对研策极其重视。常规合同中对于调研分析报告要求在限定时间内尽可能给出详实的数据和参照系数，数据的准确性和广泛性均应当得到体现，如产权人方企业法务、律师不熟悉相关业务，那通常是无法提出具体标准的，所以可要求对方给出相应标准，汇经本公司相关人员审定后，作为合同附件进行标准量化。该内容务必要明确各阶段、节点研策的相关内容，并按照节点所应对的阶段在审核通过后才进行付费。
2、研策方案通常会分为两部，一是项目及周边市场的调研工作，二是对于拟输入管理方的落地策划案。所有的落地策划案应当具有可执行性与经济性两个特征。所谓可执行性是指能够切实执行，其具备现实且可执行的方案。而经济性是指成本可控，能够为输入管理的产权人方所接受，应当合理规划相关合同期、月度、季度、年度内会存在的成本费用及盈收推算情形。
假如产权人方经验不足或团队有限，亦可能将相关设计方案、建设方案等多项工作一并交由管理输出方，此种情形下就会存在定制开发、代建模式。由于该模式涉及环节众多，不在此论。
3、研策阶段作为轻资产管理合同不可分割的部分（其实是输出管理方不肯分割，你们也没得谈），往往具有理想色彩。真实的落地过程中会有较大偏离，加之输出管理方，虽然有众多项目，但真正盈利的只有个别，且依附于长期习惯的城市地域、建筑形态、品牌簇拥和管理团队，其经验与方案是否真能够切实有效的应用在产权人方还存有极大的疑问。
但我已在前文说明：“研策是一切商业地产项目开业、经营的理论与数据依据”，作为产权人方，合同审理之中要对于研策方案应予重视。务必要求研策方案能落地，这是轻资产管理合同履行的先决条件。对于轻资产管理合同中的违约责任，则需要加入考核指标，即对于该研策方案的阶段性考核与验证，比如要求研策方案落实具体操作方案、步骤、费用并达成的最低客流、开业率、租金指标等数据。这些数据，不但应是真实的，更需是推导的出结论是合理的，否则该研策工作毫无价值。
目前市面上对于商业地产项目研策方案价格，往往是在数十万甚至百万级别，产权人方的法务或律师在审核过程中要谨慎小心，确保研策的可信度与落地性。要将研策方案与后期的运营相捆绑，并形成相应罚则，以避免投资的落空。
至此，轻资产管理合同的内容，才真正走向多数法务或律师所了解的方向。对于此阶段的关注点，相对简单明了，比如整体品牌、招商是否独家、招商周期、驻场费用、开办费用、商户的品牌、免租期设定等等，此类内容涉及到的环节众多，更考验的是管理输出方对行业格局的认知能力和依赖度，所以相较之难度不大，所以在此仅介绍几个常见被忽视的细节风险点：
1、招商认定的重要性，此处的招商是指由谁来招商？是管理输出方的团队，还是产权方自有团队？再或是第三方团队（比如政府当地招商或外包团队）。由于这涉及到佣金费用结算的问题，尤其是有部分占地面积巨大，佣金高达百万甚至千万级就应当提前约定明确。
由于此类纠纷很多，如对于招商时客户的认定、客户谈判期限、签署后佣金向谁支付这些问题，如果没有资深案场管理能力和相应合同制度配合，就势必造成了一系列矛盾。这貌似流程问题，其实是法律问题，二者有着内在的关联性，远非简单的法条应用。所以要求管理输出方在合同方案中对此应当明确权限，以规避后期可能出现的问题。
2、招商进度需要与研策方案（定稿）进行绑定。按照当初设定、签字承诺的招商进度表来执行，并按相应品牌落位、面积、品牌影响力层级来落实。整体招商方案实施与落位必须要与前期研策方案相互呼应，以避免动作走形或白花钱买了份好看的PPT。此外，需确认项目对外招商时，对商户招徕入场标准是是以意向书+订金到账为准？还是按照合同+履约保证金到账为准？到谁的账户为准？这些细节在后期都是纠纷源头，产权人方需要予以注意。
3、实践中，很多管理输出方团队过分夸大自身招商能力，向产权人方承诺一些并不会入驻的品牌。所以合同亦应当给予明确的约定罚则，如前期约定招徕的主力店品牌是否能在经营期内入场？如不能履行该约定将承担何种罚则？毕竟吹牛这个事谁都会，但是真正能落地与否，取决的是实际承租商户是否认可项目。
4、招徕的商户如提前撤场，已支付的佣金该如何界定？该问题往往是后期双方在年终进行项目结算时面临的问题。通常有经验的企业，会要求管理输出方的招商团队对其招徕的客户承诺合同期内的稳定性，并会在租赁合同中承诺“如未完成履行租期，则应向的免租期、优惠期将对出租方予以另行补偿”，又或“招商团队、机构、人员在对该商户完成租约后所获取的佣金、奖励，由于所招徕的商户不存在有相应的履约能力，而应当向佣金、奖励发放人退还XX比例”。该费用在整体的轻资产管理合同中往往无法约定到如此细致，然而与最终整体结算却又有关联性。故建议在合同签署过程之中，对于此类事项有一个双方签字的备忘录环节，以作为初步的约定以及将来结算的依据。
5、承租商户的档案管理问题。双方的合同履行前期，双方均能本着看在钱的份上予以配合。但，一旦后期出现利益纷争时，往往会采用一系列非常手段来保护自身利益。尤其是产权人方，在交付场地后，基本上已失去了对于商业场地的控制权，即便后期能够通过协商或司法途径赎回项目，却也未必能够获得项目内商户的全部信息资料（害，大家都是那点小心思）。为此，务必要获得管理输出方控场期间，与商户所签署的合同文本及相关资料。该资料包括但不限于意向书、合同、物业协议、管理约定、装修补偿、广告位方案等内容，予以相应的登记记录，最好做到一铺一档案和合同台账并时刻更新。
6、招商开业率是确认管理输出方招商成果的大考标准之一，所以双方确定由管理输出方进行管理服务时，就应明确约定项目的招商周期、开业时机以及相关的开业率。该开业率在项目开业时，不应低于总开业面积的90%。
需注意，由于项目经营能力和项目工程条件的不同，很多承租商户在进场之后，未必能及时开业，这很考验管理输出方运营团队的水平。合同中应要求明确项目的整体正式开业率，否则一旦出现开业失败的情形，应由管理输出方承担其不利后果并给予相应的解决和补偿方案。
（三）项目入场管理阶段
项目入场管理阶段出现的风险，是合同整体落地执行过程之产生的问题。此时主要风险点在于：工作界面划分、工程界面划分、场地入场排班及管理流程，此类内容在合同签署前，由双方进行统筹规划，设定界面节点、流程并严格执行即可。在此我提示另外三个容易忽视的细节：
1、对于招徕商户的装修改造或装修补贴，是管理输出方向产权人方提出额外费用的常见方式。产权人方应当充分考虑其真实性与必要性，是否值得？是否真实？是否必要？是委托管理输出方处理后一并在最终结算，还是由自身出面建设以减少成本？产权人方业主应务必注意。
2、工程改造导致的机电设备处理、保管的费用。由于商业地产项目中的大型机器设备价格非常高昂，甚至可占据整体项目投资的35%以上，所以一旦出现为改造而致使的设备闲置、移位甚至毁损的情形时，双方就此应达成相应的备忘录或相关手续。否则，崽卖爷田心不疼，这些设备假如没有明确约定和保管责任划分，就有可能演变为产权人方的重大财产损失。
3、工程之中的灾害风险管控，是由谁来承担？在一般商业地产租赁商户入场管理阶段，往往会存在很多风险事项，如火灾、水患、安全用电等情形。对此，成熟企业的处理方式不仅是加强项目入场管控，更会以购买保险的方式来分担损失。在管理服务合同签署过程中，对于工程之中的灾害风险管控，应当要求实际控场人予以购买，并对于投保收益人明确约定为项目产权方，从而减少风险。
对于所购买的保险种类，一般为财产一切险、安装工程一切险等险种。此处财产一切险一般包含了自然灾害、意外事故等对于商业地产项目造成的财产损失，通常包括爆裂、失窃等（列明责任免除的方式的除外）。由于一切险涵盖了大部分风险，所以作为产权人方或管理公司多数都会采用该险种来保障财产。而安装工程一切险是指商业地产项目内二次装修施工时，为规避其施工中存在的危险或给项目所可能带来的损失，一般会要求商户的二装施工单位投保安装工程一切险。
安装工程一切险是指针对各种设备、装置的安装工程（包括电气、通风、给排水以及设备安装等工作内容，工业设备及管道等往往也涵盖在安装工程的范围内。安装工程一切险包括：建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯安装等分部工程）的保险。主要保险责任为自然灾害及意外事故。
建筑工程一切险承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、水坝、桥梁、港埠、引水供水工程等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失。
任何商业地产项目，无论是自营或者由他方管理经营，其本质都是要求项目在经营中产生长久收益，以求使得项目产生价值并予以盈利。然而一个项目是否能够产生真实的价值，并不在于项目对外的报价、招商的组合、租金的高低，而是在于其是否有能力将项目运营成功。目前市面上的轻资产输出企业，多数的企业对于运营都是比较薄弱的能力项，其个别项目的成功是依附在项目地段价值之上，而非真正的运营能力。即便是邀请进行管理服务输出，一旦脱离运营能力，最终效果还是未知数。所以对轻资产管理合同的运营，也做如下细节要点提示：
1、一旦整个商业项目的经营管理权已被管理输出方行使，提供管理服务管理输出方当然不希望产权人方过多对该权利设定掣肘。导致大多数管理输出方不希望业务运营计划需要得到产权人方的审批或批准，实践中产权人方也确实没有能力去审核，否则要管理输出方干什么。那么在合同的具体表达方面，双方因合同立场不同，造成对合同条款设立上意见相左很常见。为解决产权人方对风险控制机制的关切，又能照顾到提供管理输出一方对管理权受制于业主的担忧，在谈判中应当维持以下原则：
（1）业务计划预先知情权，即对管理输出方所制定的经营计划、操盘方案和对前期的研策成果内部形成呼应，并在前期就系统的告知产权人方。分批次、分阶段的向产权人方提前通报，如招商计划、招商方案落实应不少于30日前告知，并向产权人方提交说明与方案，供产权人方参照与留存、监督。开业筹备方案，应不少于90日前告知，并向产权人方提交说明与方案，供参照与留存、监督。全年活动计划，应不少于180日前告知，并向产权人方提交说明与方案，供参照与留存、监督。
（2）当产权人方有质疑或顾虑时，双方需要安排相应特别协商回应机制，以解除乙方顾虑，这是产权方必须要有的权利，更是矛盾的解决机制。
（3）当机制被启动时，产权人方应当有着基本的信赖关系，而被提供服务的管理输出方不应对产权方的关切于不顾，一意孤行。
2、管理服务输出运营认定
理论上轻资产管理输出的服务合同中，管理输出方是通过收取基本管理费和奖励管理费来实现合同利益，但实质是从双方一接触，就项目的研策定位、建设改造、招商制订、活动策划、运营管理等内容，就会产生大量的咨询、调研、工程、管理费用。然而真正核心持久的，还是在于项目运营阶段。而很多产权人方不理解运营的的真正含义，在实践中往往单纯的将运营理解为开业成功，这有失偏颇，更在合同中较少关注。虽然整体合同中，产权人方属于较弱势的签订方，但依然可在合同中应当注意如下细节点：
任何商业项目，其开业仅仅的第一步。然而进入稳定期，通常需要18~48月的培育时间，且该期间由于经营的方略和市场环境的影响，会存在大量的商户调整行为，由此会引发诸多的纠纷甚至诉讼。所以对双方签订的管理服务合同中，对成功经营的指标应当理性且客观，不能盲目乐观或担心。只要前期所做的研策方案是真实详尽及时的，那运营偏差一般不会过大。但需要注意，由于知识、经验方面的欠缺，很多产权人方的项目在签订合同时，就会签订一系列有失公允的条款，建议产权人方对于项目运营成功的定义，应当以研策时所承诺的经营目标相挂钩，而非仅仅是以开业率作为基础。
具体实践中，可以捆绑租金收缴率、商户品牌层级、客流量数据等方面作为参照系指标。同时亦应做出相应罚则等内容，如管理输出方服务方未达标情况下，所需承担的罚则罗列进相关条款中。
产权人方对项目真正的核心诉求，是商业地产项目的保值与增值。这才是寻求管理输出工作的价值所在，要达到该目标，离不开项目长期营造的效果与氛围。这要求管理输出方在运营期间，长期勉力将项目的客流量提升到较高水平。在管理服务合同中，产权人方应当要求管理输出方长期举办相应的推广、促销、活动内容，以维持项目的市场注意力。然而，这是目前市面上多数商业轻资产管理合同中忽视的内容，但对于产权人方却极其重要。因为背后的逻辑是要管理者长期尽心尽力方能达成该效果。所以，建议产权人方应当要求管理输出方在商业地产项目自开业后，至运营到合同结束的阶段，应以达成相应的客流量、满铺率、租金提升值作为评判标准，从而使得项目达到保值、增值的效果。
随着国内REITs的发展与进步，在未来的一定时间，会有大量商业地产企业试图发行REITs类产品。为防止产权人方资产流失，应当在合同中明确约定:管理输出运营商，在未获得书面同意之前，不得将管理服务的产权人方资产作为管理输出方资产申报、发行REITs产品的资产类别。不得将该资产归置于管理输出名下，仅能表示其运营权利，而非处置权能。该条款具体应由产权人方提出并系统化审核、备案，以规避未来可能存在的经营纠纷。
对于由于商业项目所产生的其他收益（如广告位、停车场、临时展览等），本着谁负责运营谁获取收益的原则，亦应明确规划。但需要将该部分资产、运营台账分别与产权人方签订管理服务合同和台账报备。之所以建议分别签署合同，是由于此非租金类的其他收益，有可能由于产权人方经营变动而会存在剥离或单独运营的可能性。
对于项目人员的派驻，视双方的合同模式而定。如全权由管理输出方负责操盘管理（目前市场通行模式），则会有产权人方考虑派驻相应代表，该职位多限于财务人员。但后来发现，产权人方代表进入项目后，仅作为财务参办相应工作，对于实际项目的操盘、经营了解并不深刻，这不符合产权人方的长期根本利益。因此，产权人方有必要派驻相应的人员进行项目，长期跟进与学习，参与经营，以便后期为产权人方其他项目获得管理经验。但在合同之中，一定要对于该内容进行相应的约定，避免其派驻人员被边缘化或无法参与实际工作。
为了保障双方的利益，在轻资产管理服务合同中，会约定商业地产项目在经营年度中的会计核算审核。该条款是为双方就最终经营业绩审定、奖励机制和确保项目保值增值而设定条款。产权人方应要求管理输出方，须在约定日期提交相应由会计师事务所审定后的会计报告。该报告应真实有效，但如存在虚假或与前期研策方案不符的情形时，管理输出方应当承担违约责任。
三、其他
依据双方经营模式，如果是由管理输出方全权负责项目运营管理（市场的通行模式），那此类合同性质我认为属于《民法典》第二十四章物业合同性质，而非二十三章所规定的委托合同。因为从双方之间的合作关系来看，多数项目是以管理输出方接受产权人方业主在物业服务区域内，提供以建筑物及相关管理维护等物业服务为主。与常规理念中的物业服务合同不同的是，加入了研策、招商、运营等内容，但本质上依然是依托于建筑物而产生的服务项目。如定位为委托合同，不但在双方的合作经营过程之中，委托人可以直接参与干涉和指挥，而且可能会依据委托性质要求受托人偿还垫付费用。
民法典第921条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”
一旦进行了轻资产管理模式，在运营过程中，为了达成业绩目标，管理运营团队会在已收取相应前期的费用之后，自身投入一部分费用。假如是委托合同的形式确立双方权责，则产权人方可能要对该部分费用发生返还，这对于业主是极其不公平的。
轻资产管理模式的本质，是以提供专业服务为目的，而非单纯的委托去处理相应的事务。所以在两者责任承担方面也完全不同，物业服务合同中规定无论是侵权责任还是违约责任一般都要由双方当事人各自分别承担自己的责任。而委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托合同由委托人承担责任。
民法典第第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”
民法典第第946条规定：“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。
通过上述比较，我们可以明显的看出，一旦为委托合同形势下，合同双方之间均有随时解除合同的权利。但如是物业服务合同，则只能由以业主方在经法定程序下解除合同。即：如果定义为物业服务合同，则管理输出的管理输出方无权擅自解除合同。此举将大大有利于保护产权人方的权益，毕竟掏了那么多咨询费、管理费和建设费用后，管理输出方轻易走掉摆脱项目，那对于产权人方只有损失而并非益处。
尽管物业服务合同与委托合同存有若干重大差异，但实践之中出于税筹和管控成本等方面的考虑，对于非参股入资的轻资产管理项目，管理输出方最终还是可能以租赁合同名义来签订最终的运营方案。所以，轻资产管理合同可能并非最终合同，而是作为一项框架性文件来存在，双方的博弈才由此刚刚展开。建议产权人方一定要多方考量与权衡，切莫以为合同已全部结束。必须充分重视公司法务、外聘律师对业务知识体系培训的理解和应用，全程均应当要求其参与沟通，以避免可能存在的知识欠缺或认知不全。
限于篇幅，很多内容无法在此展开论述或分析，所以本文对这一错综复杂的行业现象进行了简要的描述。由于商业地产的非标性，在国内，即便是非常优秀的商业管理公司，也难以做到旗下任何项目都同样优秀，仅能够做到企业管控标准尽量一致。然而在对外输出管理时，为了能够获得利益的最大化，一般又会是将自身最优项目进行展示，以促成其管理输入者坚信自身项目在进行委托后，也能获得如此业绩。通俗的说，就是一场画大饼的故事汇。这其中存在着大量的信息偏差与认知屏障，会对多数产权人方造成一系列隐患。
我坚信有大量的产权方业主，在未来数年后，会以失望的心态来迎接不利结局。为了避免这一不利后果，本文在产权人方谈判余地不大的情形下，进行有限的阐述和方案规避指引，但也只是仅仅能做到风险和要点提示而已。最终想解决困难，离不开对于市场的清晰认知和行业知识补齐，这是无法回避的课题。剩下的，仅祝好运。
最后，本文中多处疑点承蒙砂之船集团董秘沈悦先生的指点，感激不尽。由于个人经验浅薄，文中难免出现错误，还请大家多多指正批评。
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原标题： 商业地产轻资产管理合同谈判要点
