商业地产与法务 作者：卢鹏
商业地产租赁实务中，存在着一种“逃生条款”情形，该条款多数属于强势的乙方租户在合同谈判过程中的一种策略应用。而一些法务、律师朋友，对该条款的背景以及应用理解可能存在偏颇，这会导致合同签署有一定的被动性。所以在此，我与大家分享我个人对于商业租赁合同中该条款的理解应用以及破解方式，以供各位有需求的朋友参考。
一、商业地产中的逃生条款
（一）逃生条款
商业地产中的逃生性条款是一般是指在商业租赁合同中，当满足约定条件时，承租方向出租方经指定方式触发后对合同进行终止，提出方可无偿或以较低代价对合同进行终止。
（二）商业地产中逃生条款的特点
1、逃生条款必须属于双方合同明确约定后方能生效的条款。
2、逃生条款的启动必须满足约定的条件方能成就，且该条件应当为封闭性条件。所谓封闭性条件是指合同中必须约定达成具体明确的合法情形，而非开放性的条件。
3、双方约定的生效情形必须合法，非一方恶意促成条件生效。
4、承租方向出租方需以指定方式进行表达。
5、逃生条款所依据的权能为终止权而非解除权。
在此简要说明一下：我国以前的《合同法》以及当下的《民法典》均未对将解除与终止进行区别，而通称为解除，此处所说的终止仅仅是指法律概念上的权能理解。因为合同终止的本质是对合同及合同所生之债向将来发生消灭情形，是一种形成权。其对已履行的债务或债权仍然有效，但不存在溯及既往的权利。而合同解除则多数发生于债务不履行情况下，且能够进行追溯，这是解除权与终止权的根本区别之一，实践之中对终止权的行使往往以法律对解除权的规定进行准用。对此，在任何正规法律专业本科阶段皆会有老师讲读，在此不做赘述。本文旨不在此，仅供提示。
6、承租方方可以无偿或以较低代价作为合同终止的条件。
7、逃生条款条件触发后，只能选择合同终止或继续履行其一。
8、逃生条款属于强势的承租方向出租方提出，不能作为常规条款来使用。我曾经在《商业地产租赁合同签署要点建议》中说过：除非该品牌是作为国际知名品牌或特殊引进商户，否则不应签署逃生条款，即不应无条件允许商户撤店离场或停业。
（三）逃生条款的种类
多年以来与多家品牌公司沟通谈判之后，我将市场上商业地产项目中已知的逃生条款分为四大类：
1、无条件逃生条款
即，当合同约定的条件情形出现时，承租方可按照合同约定进行条件触发，表示可完全无责的对合同进行终止。
2、限制性逃生条款
（1）补偿性逃生条款
当合同约定的合法条件成就时，承租方可按约定在支付相应补偿后执行逃生条款。
在实践之中，由于承租方在进场时依托自身的品牌优势或经营优势，往往是不愿予以补偿的。但有经验的出租方则能够因势利导，在特定情形下迫使承租方要支付一定代价来予以补偿，以便承租方尽快撤离或避免纠纷。
（2）全条件生效性逃生条款
即，当全部约定的封闭性条件出现后，承租方才可执行逃生条款。理论上讲，承租方与出租方双方均不应单方面促成该封闭性条件达成，否则视为违约。
但一些有丰富合同谈判经验的品牌，往往会利用认知优势，设定一些开放性条件，当此类较为模糊的条件出现时，就能够以此为由向出租方提出合同终止，从而达成自己撤场的战略目的。
（3）非金钱补偿逃生条款
非金钱补偿逃生条款的本质，其实就是利益交换。因一些企业在实践之中，当真实出现可撤场的逃生约定条件时，由于无法支付相关钱款，而采用非金钱补偿的方式促使原合同的终止。
作为出租方的法务或律师必须理解，补偿只是一种手段，而非目的。所以对于此类非金钱补偿性的逃生条款是，谈判之初和审核之时，重点是要考虑的是其履约方式及标的物的经济性与落地性。实践之中由于非金钱补偿的标的物较多，甚至包括媒体广告发布等无形资产，所以应当对此进行专项申报，由出租方的最高决定者进行确认，以避免风险。
（4）销售不达标逃生条款
销售不达标逃生条款，是指当承租方在经营期间，无法达成相应销售指标时，主动撤离项目，对合同进行终止，其本质上是应对一些出租方所设定的“末尾淘汰制”时的主动应对措施。
设置此条款往往是承租方位于优势地位时，对于该商业地产经营能力存在狐疑的状态下所签订的条款，是对项目地块位置的认可但对出租方团队运营能力的存疑，逼迫出租方进行精耕细作的运营来保障承租方完成业务指标。
3、限时逃生条款
限时性逃生条款，是指承租方在合同中约定，在承租期内的某个时间段，若发生指定事项（通常为竞品进入、市场形势转变等），则承租方可行使逃生条款。此限时逃生条款，仅能在双方履行合同期内的第一年租赁期内触发。
这是因为《民法典》第五百六十四条在《合同法》的基础上，明确了解除权行使期限为“自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年”。虽然我反复强调逃生条款所依据的权能为终止权而非解除权，但为了防止被合同相对方曲解，所以建议限时条款是在合同期内的第一年租赁期内有效，超出一年的，应当明确在合同中约定无效。
4、政策性逃生条款
政策性逃生条款，往往属于一些较为敏感的产品或服务商来使用，其根本目的是为保障自身业务在受限后能够尽快对项目进行切割处理，或此类企业对于未来国家趋势、导向有明确的判断，所以在场地租赁时进行风险防控，常见于写字楼或产业园区租赁中的承租方。
二、逃生条款的效力
（一）逃生条款是有效的特定条款
商业地产租赁合同中签订的逃生条款，是平等主体间以商业经营习惯为依据，并充分考量风险后在不违反国家强制性法律要求的前提下达成的责任约定，是双方主体之间真实有效的的意思表示，既不存在胁迫行为，也不违反公平原则的情形，我个人认为是真实有效的民事法律行为。
尤其是商业地产的租赁活动，往往是出租方与承租方双方就场地使用的一种协商，并达成书面合意。此合同并非单方面的格式合同，因为逃生条款往往是承租方在达成约定条件后，经指定方式后触发，其条款的发动是由承租方发动。作为出租方没有相应的权利，与《民法典》第四百九十六条所规定的格式条款形式不符。
（二）逃生条款仅是承租方能启动的条款
1、逃生条款的主体是承租方，其行为是对场地进行“逃离”，是对于承租场所无法继续履行合同的自救行为。正是因为合同的公平诚信以及被合同的束缚，承租方提出以逃生条款的形式妥善撤离场地。而出租方作为合同相对人，对于场地拥有所有权或基层的使用权，其权能远高于承租方，无论是语法或是行为本质都不存在逃生条款适用的情形。假如出租方初始就想在合同履行期内任意时间终止合同，那其实可以用缩短租期的方式就能达到目的，亦或直接以解约形式来解除合同。
否则一旦当出租方拥有逃生条款的启动权限，以出租方的管理优势以及能力，必然可以直接或间接的促成逃生条款的触发条件，这对于承租方显失公平。所以，逃生条款仅是承租方可以进行触发。
2、逃生条款的效果是合同终止而非解除。这是基于解除与终止在法律性质上的不同而导致。首先解除具有溯及既往的效力，而终止则无此效果。其次合同的解除，主要是对于债务的不履行，而终止则理由颇多。再次是合同解除的后果，是具有恢复原状与损害赔偿的效力，而合同终止仅发生损害赔偿。最后是解除行为，其往往适用于一时性合同，而终止主要适用于持续性合同。
在《民法典》第七百一十一条、第七百一十六条、第七百二十二条、第七百二十四条、第七百二十九条、第七百三十条、第七百三十一条中，对于房租租赁合同法定“解除”情形表达，均是以存在违约情形而产生的解除条款。这明确表明了解除的特性是以违约为前提，无法脱离违约这一基础属性。且逃生条款是双方协商议定的结果，只能适用于合同终止。
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三、逃生条款的应用与破解
逃生条款，由于是承租方在市场地位处于优势时提出的条款之一，这与排他条款、开业率条款等一系列方案往往构成整套壁垒方案，常规商业地产项目较难破除。但限于篇幅，我仅从正反两方面对商业地产出租方可能提出应对破解方案，对承租方告知签订逃生条款可能面临后果，其他不再赘述。
（一）出租方对逃生条款的破解
1、对等原则
所有的逃生性条款在设定之初都是依据品牌的市场地位来决定的，所以出租方要尽可能需求与自身定位、业态、客群相符的品牌。只有面对此类品牌，才能有效减少面临逃生条款的情形。
2、面积诉求
面积诉求是指如承租方提出逃生条款，应当严格限定其承租面积不得少于XX平米。这是因为一旦承租方租赁场地，将进行硬性的装修成本投入，当其租赁面积达到一定平米数后，面对高额的装修成本，贸然撤场逃生则是一种不经济的行为。所以只要拖着承租方下水掏钱装修，那么其撤场的可能性就会越小。
3、装修、装补及免租期追回已给予优惠
如果承租方在约定的时期内要求履行逃生条款，则应当要求其对于出租方给予的装修、装补及免租期在指定时间内予以退还出租方。但此条款，面对强势品牌时，较难以实现。
4、合同应当约定逃生条款的启动期限
约定逃生条款启动期限，是指出租方应当明确与承租方约定逃生条款仅能作为合同中限定时间内可启动的条款，而非贯穿整个合同期。
5、加大保证金
是指如承租方要求设定逃生条款，则应当对于租赁保证金予以高额要求，因为在实践之中，当出现逃生条款启动情形时，往往承租方会以放弃保证金作为补偿，为了保障出租方的利益，所以在合同谈判时应当要求加大保证金数额。
6、甲方单方面解除合同条款
当承租方市场地位与出租方相近时，面对坚持设定逃生条款的承租方要求，可对等的设定甲方单方面解除合同的权限以进行震慑。
7、要求客流数与营业额
即承租方必须保证，在经营期间承租方所带来的客流、营业额能够达到指定数额，否则不予签署逃生条款。
8、避免逃生条款被认定为格式条款
为避免被认定为格式合同或格式条款，我以往采取的方式是对此达成补充协议协议单独成篇，单独加盖双方公章，以避免被认定为格式合同。
9、封闭逃生条款的确认条件
封闭确认条件，是指只有在逃生条款中，就双方文字明确约定的情形下方可认定适用承租方进行逃生撤场，例如：“如存在有XX品牌、XX品牌、XX品牌等X家以上品牌，在项目半径五百米内开业且乙方连续X季度盈收未达XXXX元的，乙方可予以启动逃生条款，在向甲方提出书面告知后X个工作日内予以无条件撤场”。此例中我们可以看到，其确认条件属于封闭性的，要求在有明确的品牌、数量、距离、时间、金额均满足的情形下，方可予以确认。一定要杜绝开放性的条件，否则很容易造成出租方的被动。
10、锁死逃生条款的启动条件
锁死逃生条款的启动条件，其实是要求承租方对该合同的形式合规，例如按照指定的提出流程、信函、会议纪要、签收、印章等方式进行启动，否则出租方予以否认。
（二）承租方逃生条款可能面临的后果
1、补偿责任
作为承租方在合同谈判阶段提出逃生条款，其主要关注的是是否给予出租方相应的补偿。注意，我说的是补偿而非赔偿，这代表承租方不存在违约，仅仅是道义性的友善表示。时机合适时，连这友善都不用表露。
2、合同终止条件
双方的合同终止，应当是具体明确的，在合同中可以能够以详细的方式表达其流程。例如向出租方指定的传达方式以书面形式进行相应告知、清退场地、恢复原状、交付钥匙并公示消费者，这些终止流程、条件、方式都应罗列清楚，以避免出租方否认。
作为承租方需要注意的是，一定需要其法务或律师为有着实务经验的人员，因为他们更加了解业务。其在合同中不会以客观确定不能成就的事实作为内容的条件，我见过一些以不能条件作为生效条件的合同编纂，例如，“太阳爆炸，乙方可撤场”，只能说明缺乏使法律行为发生效力的真意，其整个法律行为无效。如果合同以必成条件作为生效条件，例如“乙方品牌每日销售不少于1元”，或者“广州下雨，则逃生条款生效”，这就意味着承租方有控制法律行为失效时点的真意，在合同层面，承租方是有恶意的，但赌的是出租方审核者以及法官并不了解商业习惯。
3、不可追溯性
在合同中承租方必须明确约定，在提出逃生条款情形后，出租方不得对合同中承租方的行为进行追溯，以避免出租方阻碍双方合同的终止。
4、举证责任
承租方对于责任的举证应当详尽完备，要充分证明行使逃生条款是已经达到了双方当初所约定的情形。实践中这就要求承租方对于日常工作有着严格、细致的工作记录以及证据保存，否则承租方将面临一系列不利后果。
最后，本文作为商业地产合同中常见条款问题之一，我仅仅是给予大家一些相关参考建议，其并未列举各类法条和案例，这主要是因为我懒以及我认为多数读者是具有一定商业地产从业经验，无需举例。但逃生条款在商业租赁中属于应用较广的合同条款之一，略有特殊性。在此仅表述其中一部分个人见解以及相关实践应用，以供各位参照。由于个人水平和能力有限，还请各位多多批驳指正。
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原标题： 商业租赁合同逃生条款及破解2.0
