老蒋商事法律服务团队 作者：齐红雷
来源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第三章 房地产企业取得建设用地途径总汇
如前所述，十有其九的房地产并购，是以取得建设用地作为唯一或最主要目标的。那么，在房地产企业运营过程中，到底有多少种取得建设用地途径呢？每一种取得建设用地途径的法律依据和注意事项又有哪些呢？
由于房地产企业取得建设用地的途径很多，俺把这些途径分成九个板块，以便于读者把握。希望读者在把握了这些途径之后，能够在企业并购房地产税务规划方案的设计过程中有所裨益。
第一节 与招拍挂有关的十种途径
1、典型开发
以“招拍挂”方式，公开取得建设用地使用权之后，自行进行投资建设。
问题3 什么是“招拍挂”？
出让分为协议出让和公开出让。2002年前，土地出让都是采取协议出让，即政府和用地者私下签订协议。2002年7月1日正式实施的国土资源部《招标拍卖挂牌出让土地使用权规定》（业内简称１１号令）规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的出让，一律停止协议出让，到土地有形市场进行公开出让。公开出让的具体方式有三种:招标、拍卖和挂牌，业内简称为“招拍挂”。 总之，“招拍挂”就是公开出让建设用地使用权的三种方式的简称。
问题4 “招拍挂”的主要法律依据有哪些？
2002年7月1日正式实施的国土资源部《招标拍卖挂牌出让土地使用权规定》（业内简称１１号令）规定，招拍挂的范围为经营性用地，包括商业、旅游、娱乐和商品住宅，但工业用地除外。
2004年颁布实施的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）和《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）一致规定，工业用地也纳入招拍挂的范围。但是，由于工业用地的特殊性，在招拍挂过程中出现激烈竞争的情形极其罕见。
2006年8月1日实施国土部颁布实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规范》（业内简称两规范），在实务层面上，对招拍挂和协议出让的具体界限，做了进一步的厘清。
2、收储摘牌
房地产企业先与原土地使用权人（通常是工业企业）签订协议或控股该企业，再将该工业地交由政府收购储备，最后房地产企业在公开交易市场参与竞买。
问题5 收储摘牌的基本逻辑是什么？
收储摘牌的基本逻辑是，抓住收购储备过程中溢价分成的机制弱点，使房地产企业在公开竞价的时候，享有竞价上的特别优势，从而排挤其他竞争对手。如政府和原土地使用权人全地价四六分成，则房地产企业由于享有六成的出让金，价格达到一定程度，房地产企业在竞买时出价一元，实际上只出四毛钱。
收储摘牌的妙处在于，出让价格适中时可顺利取得建设用地使用权，若出让价格过高则放弃建设用地使用权，坐享分成之利。
问题6 收储摘牌需要特别注意哪些问题？
收储摘牌有两个前提，一是只适用于拍卖和挂牌，而不适用于招标；二是政府向原土地使用权人支付的收购储备价格不是固定数额，而是按比例溢价分成。
需特别注意参与竞买的主体和原土地使用权人签订协议的主体一定不能是同一个企业法人，否则，收储摘牌的法律基础就会产生问题，一旦产生纠纷，后患无穷。
另外还要注意帐号控制及资产保全（隐性债务）等具体问题。
3、毛地出让
政府在公开出让建设用地使用权时，仅仅确认土地出让金中的政府收益部分，而不考虑土地出让金中拆迁成本，该部分拆迁成本由作为新土地使用权人的房地产企业按实际发生额自行承担。
问题7 毛地与净地以及生地与熟地有何不同？
净地的概念是相对于毛地来说的，毛地和净地都是俗称。从形态上看，毛地指城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程，不具备基本建设条件的土地。净地是指完成基础设施配套,场地内达到开工条件的土地
生地是指完成土地征收，未经开发，不可直接作为建设用地的农用地或未利用地。
熟地是指完成土地转用，具备基本建设条件的土地。毛地和生地不是一个概念，净地和熟地意思差不多。实践中，毛地和净地常用，生地和熟地比较少见。
问题8 毛地出让的主要缺陷是什么？
毛地出让有两大缺陷，一是产权重叠问题。因为在拆迁安置补偿前，该宗地上的旧产权并未注销，而政府又将该宗地的建设用地使用权，出让给新的主体。如此，势必产生“一地二主”的现象，违反一物一权的物权法基本原则。二是毛地出让的模式，拆迁成本由房地产企业自担，这必然导致房地产企业产生降低成本的极大冲动，并由此产生的暴力拆迁，激化社会矛盾的事件不断产生。
正是由于上述两个原因，《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》（国办发【2004】46号文）规定，“严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件”。那么，46号文是否彻底叫停了毛地出让呢？俺所在律师事务所曾就此问题，当面咨询国土资源部的相关人员，得到的答复是：毛地出让是可以的，有人认为不可以是对46号文理解有误。因为46号文本意是避免出现权利重叠的问题，文件提到的“建设用地批准文件”是指出让合同和建设用地批准书，实务中可在公开出让时，不与中标人或竞得人办理上述手续，等到拆迁清场完成三通一平后，再办理上述手续，这样在法律上就不存在权利重叠的问题。
但是，随着拆迁由行业问题上升为社会问题，随着各地方财政的日益充盈，目前毛地出让的身影越来越难得一见了。细想极对，土地溢价的蛋糕只能有政府独享，岂能仍由房地产企业通过拆迁的方式叼走一块。
4、一级开发
房地产企业先中标进行土地拆迁整理，将毛地变成净地，待日后政府净地招拍挂时，顺势取得建设用地使用权。
问题9 什么叫一级开发？什么叫二级开发？
一级开发是指将将毛地变成净地的拆迁整理过程。
二级开发是取得净地的开发权，进行开发建设的过程。
一级开发主要适用旧城改造（如城中村和旧区改造）项目，目前只有北京、石家庄等少数城市制订了具体的实施办法。
俺认为一级开发是毛地出让的变通模式，其本质还是毛地出让。虽然从法律上，政府不能象毛地出让一样，向房地产企业承诺，只要你把毛地变成净地，就肯定能取得净地开发权，但由于房地产拆迁和开发的复杂性，房地产企业总能在一级开发过程中找到发挥主观能动性的地方。
5、危陋改造
房地产企业与房屋所有权人签订房屋改造合约后，进行前期报建，此后通过招拍挂方式成为项目改造实施人。
问题10 危陋房改造的步骤和优惠政策有哪些？
危陋改造分为两种，危险房改造和简陋房改造，现实生活中简陋房已经很少见，主要是危险房的改造。此种模式的第一步就是进行危险房和简陋房鉴定，若不符合鉴定标准，就不能列入政府改造计划。
这种途径房地产企业的利润主要来源于多出的存量房部分，虽然利润不是很丰厚，但它享受经济适用房的优惠政策，且比经济适用住房更优惠，也因此受到很多中小房地产企业的青睐。
如河北省石家庄市相关规定就好几个：
《石家庄市加快危陋住宅改造的实施意见》（石政发【2002】73号）
《石家庄市人民政府关于完善和落实城市住房保障制度切实解决低收入家庭住房问题的实施意见》（石政发【2007】54号）
《关于加快城区危险住房改造的实施意见》（石政发【2008】6号）
《石家庄市危陋住宅改造项目房屋权属登记暂行规定》等。
6、军地开发
首先受让军用建设用地，再到地方办理土地登记手续，进而进行项目开发。
问题11 军用土地开发的主要法律政策有哪些？
军用土地的传统法律政策主要有四个：
1990年4月20日《中国人民解放军房地产管理条例》
1992年12月1日《军队房地产开发管理暂行规定》
1993年7月7日财政部、国家土地管理局、总后勤部《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》
1995年5月16日《军用土地使用权转让管理暂行规定》
其中，1993年7月7日《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》，首次提到《军用土地补办出让手续许可证》的问题，“用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县级以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，办理土地变更登记。在补办土地出让手续时免交土地出让金。”
1995年5月16日《军用土地使用权转让管理暂行规定》，沿用了上述规定。
问题12 2002年11号令实施以来，军用土地的传统法律政策与招拍挂如何对接？
2002年7月1日，11号令实施后，军用闲置土地在军转民的过程中，是否需要招拍挂的问题，国土部门始终没有明确的政策，因此一直沿用1993年7月7日《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》中的规定，由军队相关部门直接协议出让，之后到地方办理土地变更登记。
05年9月20日，国土资源部转发了一份辽宁省国土资厅向大连市国土资源和房屋局的复函（《关于军用土地转让有关问题的复函》（[2005]543号），首次表明了国土部门的态度，即军用闲置土地在军转民的过程中需要办理招拍挂手续。该《复函》明确指出，“对《军用土地补办出让手续许可证》是军用土地转让的前置批准文件。军用土地转让应当首先取得《军用土地补办出让手续许可证》，然后通过土地市场公开竞争确定具体土地使用权人和价款。”但这一态度，并未引起军队相关部门的共鸣。
07年1月31日，国土资源部、财政部和解放军总后勤部联合下发了国土资发[2007]29号《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》（简称29号文），29号文明确规定，“经依法批准，可以依法转让的军队空余土地，其土地面积、用途、开发利用和规划设计条件、转让方式、交易结果等信息，在当地土地有形市场和中国土地市场网等相关媒体上公布。凡属于商业、旅游、娱乐、商品住宅和工业用途的，必须在当地统一的土地市场公开转让，按价高者得的原则，确定土地使用权人。”“本通知下发之前，已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕。”至此，军用闲置土地军转民协议出让的大门，终于勉强关闭，媒体称之为军用土地的“6.30”大限。
为什么说“勉强关闭”而不是“彻底关闭”呢？因为29号文又规定“军队空余土地转让可采用以下三种模式：（一）由当地政府收购储备，再由政府统一出让；（二）直接在当地的土地有形市场公开转让，由军队与土地所在地的市、县人民政府国土资源管理部门协商一致后共同实施，招标拍卖挂牌的具体事务性工作可由当地国土资源管理部门承办；（三）由军队单位按照总后勤部的有关规定组织公开转让，确定受让人，市、县国土资源管理部门按规定与受让人签订《国有土地使用权出让合同》，按市场价格核定土地出让收益。具体采用哪种模式，由军队单位与土地所在地的市、县国土资源管理部门协商后，在申报军队空余土地转让计划时一并上报总后勤部审批。”显然，军队单位自行组织招拍挂的规定，与“必须在当地统一的土地市场公开转让”的规定，互相矛盾。
29号文正式实施，“6.30”大限已过，房地产企业要想得到军用土地的开发权，招拍挂是不是成了自古华山一条路呢？俺认为，显然未必！因为，29号文规范的仅仅是军用土地的“转让”问题， 如果房地产企业和军队单位进行“军地合作”，29号文就鞭长莫及了。1993年7月7日财政部、国家土地管理局、总后勤部联合颁布的《关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》中，明确规定可以“军地合作”呀。
7、土地租赁
房地产企业在土地一级市场上以承租人的身份取得建设用地使用权。
问题13 土地使用权租赁、出租及转租有何区别
土地使用权租赁是指国家以土地所有者的身份，将国有建设用地使用权在一定年限内租与土地使用者，并由土地使用者向国家支付租金的行为。属于土地一级市场行为，
土地使用权出租是指土地使用者（可以不是承租人）作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。土地使用权转租是承租人再次将土地使用权出租的行为。可见，土地使用权转租是土地使用权出租的一种特例。二者均属于二级市场行为。
问题14 土地租赁为何不受待见？
土地租赁的模式在全国各地普遍受到冷遇，处于停滞状态。其根本原因在于，对于增加地方财政收入提供GDP方面来说，地租要一年一年的收，远没有土地出让一下收70年租金解渴、过瘾。
现在吆喝的响彻宇宙的租售同权是专指房屋销售阶段，与土地租赁没半毛钱关系哈。
8、联合竞买
与其他企业联合投标或竞买建设用地使用权，之后共同进行投资建设。
问题15 土地出让金全部缴清才能颁发用地证书的法律依据何在？
根据国土资源部【2007】39号令的规定，土地出让金要全部缴清，才能颁发国有土地使用权证书。像以前那样，交点钱拿一小证，再交点钱再拿一小证，碎敲牛皮糖式的所谓滚动开发的模式，被彻底禁止。
显然，在地价不断跳高的今天，对于任何企业来说，招拍挂后土地出让金要全部缴清，都是不小的资金压力，因此，联合招拍挂共同开发，不失为一条明智之路。
9、合作转售
在取得某宗土地使用权之前，与其他单位、个人签订相关合同，提前得到部分资金用于缴纳土地出让金，之后取得建设用地使用权，达到预售条件后，转成商品房买卖合同。
问题16 为什么土地交易不叫买卖叫出让？
民法理论认为买卖转移的是所有权，而在中国大陆土地交易转移的是使用权而非所有权，因此不能叫买卖而起了个新名字叫做出让。当然，土地交易的价款也就不能叫地价，而叫土地出让金。
问题17 土地出让金和全地价是啥关系？
所谓土地出让金就是全地价，它主要包括土地成本（主要是拆迁、征收和收储三种）和政府收益两部分。有人认为，只有政府收益才叫出让金，而土地成本不能叫出让金，这种认识是错误的。之所以有这种错误认识，是由于中国大陆房地产方兴未艾之时，政府主要搞毛地出让，而毛地出让时只挂政府收益，而土地成本不包含在挂牌的土地出让金总价里由摘牌企业自行消化，所以人民群众形成了一个只有政府收益才叫出让金的认识。实际上，由于毛地出让的恶性案例此起彼伏屡禁不绝，《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》（国办发【2004】46号文）明确规定，“严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件”。此后，毛地出让很快进入冰冻期，全国各地基本上都只搞净地出让了，自然土地出让金也必须包含土地成本了。如果有人铁齿铜牙硬要说只有政府收益才叫出让金而土地成本不能叫出让金，那只能说明他的专业知识随着毛地出让一块儿进入冰冻期了，脑子也结冰了。
问题18 合作转售产生的背景是什么？
对于房地产企业来说，这种途径的本质是一种融资手段，只不过房地产企业为拿到这笔融资，分两个阶段签订两种协议，第一阶段先签订《合作开发协议》，第二阶段签订《商品房买卖合同》。
地价不断上涨，房地产企业连买地的钱都凑不齐；房价一劲上窜，老百姓做梦都想买便宜房。于是，大量的单位号召自己的几百甚至上千职工，先把买房款交给房地产企业，以解其燃眉之急；房地产企业作为回报，按微利价甚至成本价收取职工的价款。
在这场游戏中，可谓各得其所，皆大欢喜。职工买了便宜房，房地产企业得了廉价融资。虽然房地产企业没有在职工身上挣多少钱，但可以通过出售职工之外的商品房，取得丰厚的回报，所谓借鸡生蛋，何乐不为。
问题19 合作转售有非法预售的法律风险吗？
其实，在这场看似完美的游戏中，蕴含了巨大的法律风险。它的最大法律风险在于，有非法预售之嫌，合同有无效之虞。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2OO3年6月1日起施行。该《解释》第二条明确规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。
针对上述风险，法律界曾经提出了诸多的对策，如委托开发、委托建房、定向开发、投资协议、名为借款实为买卖等等。但俺经过反复比较、不断摸索，最终认为能有效规避非法预售法律风险的法律方案只有两种，一是信托投资，二是合作转售。这第二种方式有人称之为“团购”，但俺认为“团购”一词不太符合这种方式的本质含义，更要命的是没有取得《商品房预售许可证》就与他人签订“团购”合同，显属自杀合同，断无采用之理。
当然，规避非法预售法律风险的上策是，依托信托公司销售信托产品，因为它有非常明确具体的法律支撑。可惜的是，时间成本太高，颇有远水不解近渴之感。当然，随着2016年底开始的这轮史无前例的大调控，资金通过信托公司这一通道流向房地产的传统玩法也受到了前所未有的挑战。
至于合作转售可谓中策，也不失为一种切实可行的法律方案。它虽然没有明确具体的法律支撑，但它却巧妙到达了一个法律暂未禁止的领地，即法律没有规定房地产开发合作各方的人数上限。也就是说，两或三方签订协议合作开发一个项目合法，一个房地产企业与一千名职工签订协议（实践中往往只与职工的一个共同受托人签订）合作开发一个项目，肯定也不违法。因为法无禁止即自由，是民事法律适用的一个基本原则。
合作转售模式，经过数年的研究和探索，以俺为首的律师团已经有了非常成熟、完备的做法，系统详尽的法律文件经过实践的不断冲刷已经日臻完善。在此，限于篇幅，细节问题只能一带而过。
如果作为房地产企业的顾问律师，重点关注处理需要按揭贷款职工的按揭贷款提前补足的问题。
如果作为单位或职工的顾问律师，除了将《合作开发协议》转为名为合作实为买卖的性质外，重点关注处理摘牌失败、资金担保、账户共管及防止意外查封等问题。
问题20 合作转售的有非法集资的法律风险吗？
有人提出合作转售还有两种法律风险，一是房地产企业有非法集资的风险，二是职工单位若为党政机关，则有党政机关利用职权或其影响，搞集资合作建房的问题。为此，俺仔细研读了《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电〔2007〕34号）及2006年8月14日建设部、监察部、国土资源部三部委又联合下发了《关于制止违规集资合作建房的通知》（简称196号文）等文件，结论是，风险不大，无需研究采取特别的防范措施。
作者简介：齐红雷，男，毕业于著名高校高等数学专业。正式从事律师职业已经超过20年。现为北京德和衡律师事务所高级合伙人。是“三务合一”税务规划理论的核心创始人。自2003年开始，专门从事房地产专业法律服务。自2009年开始，主要从事企业并购房地产税务规划方案设计和审查工作，参与过众多房地产企业资产剥离、项目转让、转让公司股权等标的额巨大的方案设计。代表作为《企业并购房地产税务规划108式》。
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