新《证券虚假陈述若干规定》项下“重组对方”和“帮凶”的权责解析

由于投资者通常并不直接参与发行人与其供应商、重大资产重组交易对方等主体之间的相关交易行为，其难以有直接证据证明发行人的供应商等主体配合造假或重大资产重组交易对方提供信息不实等事实，但仍可尝试通过以下方式获得证据：

1. 关注监管机构的行政处罚决定书、警示函等，通过证监会（或证监局）的调查来确定重大资产重组交易对方提供信息不实或发行人的供应商等主体配合造假情况。比如在某好集团信息披露违法案件中[详见《行政处罚决定书（某好集团等4名责任人员）》〔2017〕32号] ，证监会就认定某好集团作为上市公司某重股份重大资产重组交易对方提供造假的财务信息（包括虚增服务收入、虚增贸易收入、虚构银行存款等）导致上市公司信息披露违法。

2. 关注交易所的纪律监管处分等，交易所会对上市公司异常行为要求其作出解释和说明等，可以通过该类信息了解发行人的供应商等主体是否配合造假或提供信息不实等情形。

3. 关注上市公司的更正公告等，上市公司依法负担重大事项及时披露的义务，可以通过上市公司自行对以往财务报表数据等信息的更正来判断发行人的供应商等主体是否配合造假或提供信息不实等情形。

4. 关注自媒体报道等，不少自媒体会对某上市公司持续关注并发布其异常情况的报道，可通过该报道进一步了解上市公司的虚假陈述是否存在“帮凶”等情况。

以上方法投资者可能会说都是等待第三方信息，如果没有第三方信息，能否主动出击呢？此时可以运用一些识别手段发现上市公司财务报告等可能造假，存在虚假陈述：

1. 提炼某家上市公司财务线索，计算主要的财务比率并与之同行业其他企业的财务比率进行对比等，找出异常之处。比如某田股份（主营业务种养、加工和销售淡水鱼等）的应收账款金额和应收账款回收期在同行业公司中均处于地位情况下，但其主营业务收入却是同行业中最高的，这就明显异常，且进一步发现其出售淡水鱼并没有特别吸引客户的情况，由此不能解释其主营业务收入畸高的合理性，最终被发现其财务造假。 

2. 从财务报表附注中，发现是否存在异常的会计政策等变化。实践中，不少企业在面临两年连续亏损情况下，为避免退市风险等，通过更改会计政策，如延长固定资产折旧期限，以降低成本增加利润等方式，实现扭亏为盈。如果这类会计政策变化与同行业大多数公司不一致、客观环境没有重大变化等情况下发生的，则可能存在异常。

3. 就审计报告，可通过一定方法判断该审计报告的可靠性，进而判断审计报告是否存在异常等情况。这些方法包括查看聘请会计师事务所的声誉（通常声誉越好可靠性越高）、审计任期（通常审计任期越长可靠性越低）、与被审计企业之间是否存在其他业务往来（如果会所与该公司存在其他重要业务往来则要保持警惕）、以及是否存在“旋转门”现象（即会所的审计师到上市公司处担任财务总监等）。

结合《民法典》规定，被认定是承担连带责任的可能性较大。

新规对此并没有明确，第二十一条和第二十二条仅是规定重大资产重组交易对方、发行人的供应商、客户或提供服务的金融机构等“与发行人等责任主体赔偿......（投资人）损失”，并没有明确承担的是连带责任还是按份责任。对此，需要结合《民法典》有关多数人侵权中责任规定来进一步认定。

《民法典》侵权责任编第一章“一般规定”中规定，承担连带责任的情形有4种：（1）共同侵权[2]、（2）教唆或帮助他人侵权[3]、（3）共同危险行为侵权[4]和（4）无意思联络的数人侵权（即每人的侵权行为都足以造成全部损害）[5]；规定承担按份责任的有：无意思联络的分别侵权[6]。

对于共同危险行为侵权，因是侵害他人人身和财产安全，显然在虚假陈述情形下不太可能发生。对于剩余情形，则需要集合具体案情况，判断重大资产重组交易对方、发行人的供应商、客户或提供服务的金融机构等与发行人/上市公司之间属于哪种情形进而判断其责任承担。

（一）重大资产重组交易对方提供不实信息导致上市公司信息披露违法，若上市公司不知晓本身也是受害者情况下，双方仍构成共同侵权吗？上市公司对外承担责任后，可向重大资产重组交易对方追偿吗？

就重大资产重组交易对方而言，其提供的不实信息导致上市公司披露信息违法，如果上市公司对此明知，则应构成共同侵权，其与上市公司一同向投资者承担连带责任则自不侍言。

如果上市公司对此并不知晓，即上市公司本身也是受害者，考虑到《证券法》第八十五条规定上市公司对外信息披露是承担严格责任（即只要其信息披露有虚假陈述给投资者造成损失的，则应向投资者承担赔偿责任），由此我们理解：

1. 对外而言，重大资产重组交易对方仍应视为与上市公司共同侵权，对投资人损失承担连带责任。此外，从新规第二十一条文意解释来看，其也是明确只要重大资产重组的交易对方所提供信息不实导致上市公司披露信息存在虚假陈述，则其应与上市公司等主体向投资者承担责任，该条文并没有进一步排除上市公司本身是否受骗情形。在（2018）粤民终439号等司法实践中，虽然上市公司主张自己也是受害者，但仍然被法院判定与重大资产重组交易对方承担连带赔偿责任。 

也需要注意到的是，近期证监会（或证监局）为精准打击信息披露违法的始作俑者，在某波东力信息披露违法案中[《行政处罚决定书（某富供应链、某波东力等11名责任人员）》〔2021〕2号]，出现仅处罚重大资产重组交易对方不处罚上市公司的情况，这是否会影响到上市公司等民事责任的承担有待后续司法实践进一步认定。

2. 对内而言，上市公司承担责任后，可依据《民法典》第一百七十八条[7]之有关连带责任内部责任分担的规定，向重大资产重组交易对方追偿。自某安科虚假陈述案[案号（2020）沪民终666号]作出后，比例连带责任已逐渐成为司法实践中法院判定各个连带责任主体赔偿范围的标准，如果法院判定是某重大资产重组交易对方在一定比例内（比如25%）承担连带责任，由于法院已明确其责任范围，此时上市公司再依据民法典规定向重大资产重组交易对方追偿，我们理解追偿成功的可能性较低。

（二）发行人的供应商、客户、为发行人提供服务的金融机构等主体的过错必须是故意吗？承担的是连带责任吗？ 

结合新规第二十二条和《民法典》第一千一百六十九条规定，我们理解前述主体的过错被认定为应达到故意的程序且其承担的是连带责任的可能性较大。

新规第二十二条规定，发行人的供应商、客户、为发行人提供服务的金融机构等主体承担责任的行为要件是其“‘明知’发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者‘故意’隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述”，也就是说，新规强调前述主体主观上应当达到“故意”的过错程度才会向投资者承担责任，如果是过失情形，按照新规规定，前述主体被认定承担赔偿责任的可能性较低。至于过失情形是否可以依据《民法典》中侵权中一般过错责任去追责，基于打击“帮凶”的司法解释本意且谨慎扩大责任主体范围之考虑，我们倾向于认为此种情形追责的难度较大。

基于此，鉴于发行人的供应商、客户、为发行人提供服务的金融机构等主体的“帮凶”性质，依据《民法典》第一千一百六十九条“帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”之规定，其与发行人应向投资者承担的更可能是连带责任。 

由于旧规等并未规定投资人可以追究发行人的供应商、客户、为发行人提供服务的金融机构等主体责任，在过往司法实践中尚未发生虚假陈述民事案件中追究“帮凶”民事责任情形。但新规实施后，对“帮凶”关注将进一步提高，相关民事追责案件也会越来越多。

可能会一定程度上降低上市公司董监高、中介机构等主体勤勉尽责义务的认定标准，进而降低其责任承担。

比如在某千里虚假陈述案件[（2019）粤民终2080号]中，对于上市公司董事过错责任的认定，法院认为：

“根据证监会在案涉《行政处罚决定书》中的认定，本案虚假陈述行为系某达股份公司在重组过程中，借壳方某千里电子公司向某评估公司提供虚假意向性协议，故本案某达股份公司违法披露的信息并非当时上市公司某达股份公司自身的经营及财务信息，而是重组交易对方某千里电子公司提供的存在虚假记载的信息。该披露的信息对于庄某及一致行动人而言是公司内部经营信息，其应保证信息的真实、完整；对童某等七名董事而言，属于来源于公司之外他人提供的第三方信息。庄某及一致行动人存在故意行为，而童某等七名董事注意义务相较庄某及一致行动人要轻，考量是否履行忠实、勤勉义务的侧重也应与庄某及一致行动人有所不同......其中4份虚假协议，5份属含有虚假附件的协议，性质虽然恶劣，但行为隐蔽，经各证券服务机构审核，亦均确认其内容不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。证据显示，在某达股份公司重组期间，作为公司董事长的童某及公司财务负责人的王某频繁往来江阴和深圳，经过多轮现场调研、反复磋商、洽谈，积极督促和安排上市公司聘请专业机构开展工作，依照规定落实了重组对方出具承诺保证资料的完整、准确、真实。在各中介机构出具的报告没有明显异常、相互之间没有矛盾的情况下，一审法院认为童某等七名董事履行了应尽的工作职责。”

当然，虽然重大资产重组交易对方、发行人的供应商、客户或为发行人提供服务的金融机构等主体的欺诈或配合造假等行为可能在一定程度上可能降低上市公司董监高、中介机构等主体的注意义务，但其仍应按照法律法规等规定勤勉尽责，采取相应手段核查财务数据、发送询证函等行为，否则仍可能被认定未勤勉尽责进而被判定承担相应责任。

比如在（2021）辽民终1196号一案中，某重股份重大资产重组过程中，重组交易对方某好集团通过各种手段虚增服务费收入、虚增贸易收入、虚构银行存款等对其提供的2013年至2015年期间的财报报表造假，导致某重股份信息披露违法，而为此次资产重组服务的财务顾问某南证券被证监会认定没有履行对并购重组活动进行充分、广泛、合理调查的职责（比如未充分取得某好集团与供应商之间、供应商与客户之间基础交易资料且取得的部分业务资料存在明显异常的情况下，未对某好集团提供的与其营业收入相关的业务资料中诸多疑点予以充分关注），未发现某好集团的造假行为（比如未审慎核查某好集团在某业银行3亿元结构性存款情况），未勤勉尽责，最终仍被法院判定与某好集团、某重股份等一同向投资人承担赔偿责任。

1. 就重大资产重组而言，重组交易对方常见提供信息不实是通过财务造假等提升标的公司价值以期更高价格出售等。对此，对于上市公司特别是作为财务顾问的证券公司、会计师事务所等，应根据法律法规等，重点核查资金占用情况、合同真实性及履行情况、应收应付账款异常情况、客户之间的关联关系等。

比如在某富供应链信息披露违法案件中[详见《行政处罚决定书（某富供应链、某波东力等11名责任人员）》〔2021〕2号]，某富供应链（被购买方）2014年7月至2018年3月存在虚增营业收入、利润（通过虚构合同提高出口委托价、在外贸环节虚增境外销售价格等方式），虚增应收款项（对刑事判决书等已确定的不能收回的账款未计提坏账反而转为对其关联公司的虚假应收款项），隐瞒关联关系及关联交易等行为，某富供应链向某波东力提供了含有上述虚假信息的财务报表，导致某波东力信息披露违法。据此，上市公司董事以及相关中介机构等，就需要对某富供应链的业务模式、合同价格异常情况、裁判文书判定金额计提坏账情况等进行核查，某波东力董事抗辩其不知情、未参与、任职时间短、无相关职业背景、未召开董事会、信赖中介机构等，但均被证监会驳回，最终判定其未勤勉尽责，存在过错。

2. 就发行人供应商、客户、提供服务的金融机构等而言，上市公司董事、相关中介机构等需要特别关注前述主体与发行人之间的关联关系、合同的实际履行情况、相关发票本身的真实性及对应合同的真实性、询证函回函的取得和盖章的真实性（控制权不能丧失）、金融机构提供银行流水和回函等文件取得方式的真实性和文件的真实性等。

此外，无论重大资产重组、还是发行人与其供应商、客户、提供服务的金融机构等之间的交易，如前文分析，也可以通过一些识别手段提前发现上市公司/发行人的财务报告等是否造假，包括：

• 提炼公司财务线索，计算主要的财务比率并与之同行业其他企业的财务比率进行对比等，找出异常之处；

• 从财务报表附注中，发现是否存在异常的会计政策等变化；

• 就审计报告，可通过一定方法判断该审计报告的可靠性，进而判断审计报告是否存在异常等情况。