老蒋商事法律服务团队 作者：蒋阳兵
来源：商海律盾
《破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”上述规定明确了股东对债务人出资的加速到期，债务人个别清偿禁止、债务抵销及例外情况。
股东对公司的出资义务实际上属于股东对公司的债务。公司具备破产原因后，股东可否将其对公司的债权转为出资以清偿其对公司的出资债务，对此情况因具体问题具体分析。
一、在破产受理前六个月内的抵销可撤销
在公司具备破产原因的情况下，公司将其对股东享有的债权（即出资款）与股东对公司的债权抵销，实际上属于个别清偿。根据《破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”的规定，管理人可予以撤销该清偿，并不免除股东继续出资的义务，股东对公司的债权可依破产程序参与破产财产的分配。
二、在破产程序中股东不可主张行使抵销权
《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中，也对这一问题进行了解答，“中国外运武汉公司（下称武汉公司）与香港德仓运输股份有限公司（下称香港公司）合资成立的武汉货柜有限公司（下称货柜公司），于1989年3月7日至8日曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的110万美元增加到180万美元。1993年1月4日又以董事会议对合资双方同意将注册资金增加到240万美元的《合议书》予以认可。事后，货柜公司均依规定向有关审批机构和国家工商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变更为240万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。”虽然该《复函》于《企业破产法》出台前产生，但其现行有效，应予遵守。
（2019）苏民终161号张所海、黄剑虹与江苏麦瑞克科技产业有限公司股东出资纠纷二审民事判决书中，江苏省高级人民法院也作出了相同原理的类似判决：“公司进入破产程序后、股东是否可以主张已经以债权转化为出资。江苏麦瑞克公司设立时就股东有关出资期限形成了股东会决议，约定张所海、黄剑虹应于2014年7月18日前各出资400万元，之后虽然变更至2032年7月30日，但是（2016）苏民终1314号民事判决认定南京麦瑞克公司、张所海、黄剑虹将未缴出资义务延迟至2032年7月30日存在明显恶意，应在各自未出资范围内向宁波银行股份有限公司南京分行承担补充赔偿责任。
上诉人所称垫付工程款事实发生于2016年1-2月期间，即其在对公司形成债权之前已经负有出资义务，如果欲将相关垫付款转化为出资需经法定程序且应增加注册资本，否则就是以债权抵消应负出资义务，在公司破产情况下效果等同于股东债权优先受偿，该行为将影响其他债权人利益，有失公平，亦不符合破产财产分配原则。故江苏麦瑞克公司管理人有权向上诉人主张履行出资义务，对于垫资形成的债权上诉人可作为破产债权向管理人申报。”
三、抵销行为发生在破产受理前6个月之外，抵销之时债务人不具备破产原因的，抵销应属有效
（一）从公司法关于出资的规定来说，股东可以债权出资。
《公司法》二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”相关法律、行政法规并未明文禁止股东以债权出资，因此，以债权出资亦属于合法形式。股东可以债权出资的形式实缴出资。
（二）从民法上来说，股东可行使抵销权。
《民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。”第五百六十九条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。”因此，双方根据互负债务的属性，可分为法定抵销和约定抵销。股东对公司的债权和股东对公司的债务（应付出资款）可相互抵销。（2016）粤03民终21326号深圳市车通汽车服务器材有限公司与樊成瑞李汉林、王雪丽股东损害公司债权人利益责任纠纷案和（2018）川01民再161号李勇、成都虢电智能电力科技有限公司股东出资纠纷案分别肯定了上述两类抵销。
另外，债权转为出资，根据《公司法》第一百零三条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”当债权转为出资时，特别是在公司章程所规定的出资期限未到之前提前出资的，应召开股东会并修改章程的形式确认为好。
值得注意的是，司法实践肯定了债权转为出资，但绝对禁止股权转为债权。（2014）民提字第00054号判决书中，最高人民法院明确认为：“股东不得抽逃出资是公司法的一项基本制度和原则，我国《公司法》对此作了明确规定。股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，其独立于股东个人的财产而构成公司法人格的物质基础。股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益，因而为法律所严禁。本案中，万家裕打入宏瑞公司账户的510万元性质上为出资款，且为《宏瑞公司章程》所确认，该510万元进入宏瑞公司的账户后，即成为宏瑞公司的法人财产，无论是万家裕主动要求宏瑞公司将其出资转变为借款，还是唐振云代表宏瑞公司向万家裕出具《借条》并将出资作为借款偿还，抑或是万家裕与宏瑞公司协商一致，将出资转变为借款而归还，本质上都是根本改变万家裕对宏瑞公司出资性质的违法行为，都会导致万家裕抽回出资并退股的法律后果，这是有违公司法的禁止性规定的，因而上述行为均应无效，万家裕的股东身份自然也不应因此种无效行为而改变。本院尤为强调的是，抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，在公司增资的情况下，股东抽逃尚未经工商部门登记、但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。”
四、债务人在具备破产原因的情况下的相互抵销，即便发生在受理破产前6个月之外，相关权利人仍可提起撤销之诉
在公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，股东基于以特殊身份通过公司内部程序抵销债务，违反了公序良俗和诚实信用原则，损害了第三人利益，相关权利人可提起撤销之诉。如债务人进入到了破产程序，则由管理人向法院起诉撤销。如债务人尚未进入破产程序，则债权人可提起第三人撤销之诉。
综上所述，债务人股东在公司申请破产前将其对债务人的债权转为出资是否有效的问题，需要具体问题具体分析。如抵销之时债务人尚不存在破产原因，股东亦无恶意，对此抵销应予肯定。如在债务人受理破产之前6个月内的抵销，受理人可依破产法行使撤销权。如在债务人具备破产原因的情况下的恶意抵销，相关权利人可提起第三人撤销之诉
注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。
题图来自 Pexels，基于 CC0 协议
本文由“老蒋商事法律服务团队”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！
