破产的关键一环：破产管理人（一）

作者：蒋阳兵

来源：商海律盾（ID:faguanlaojiang)

破产管理人是破产法律制度中的一项重要制度。我国现行《破产法》以破产管理人制度取代原来的清算组，与国际惯例相接轨。同时，2007年4月12日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，这两部司法解释的进一步在《破产法》的基础上进一步完善了破产管理人制度，为实务提供了更为细化的法律支撑。

一、破产管理人性质

各国破产法普遍均设立了破产管理人制度，但各国破产法对于管理人性质存在不同学说，具体分类如下：

（一）代理说。该说认为破产管理人在破产程序中是以代理人身份行使职权，主要理念为破产管理人在破产程序中无直接利益关系，破产程序是一种清偿程序，旨在处理破产人与债权人之间的债权债务关系，破产管理人在破产程序中实施的行为后果都归于破产当事人一方，类似于民法中的委托代理关系。但反对该观点的人认为，管理人在破产程序中是中立的地位，有自己独立的职权，以自己名义工作，这点并不符合民法委托代理关系的法律特征。根据代理的对象不同，代理说又可分为破产人代理人说，债权人代理说，破产人和债权人共同代理说。

（二）职务说。该说源自于1892年3月30日德国帝国法院民事判例集所载的一则判例，是破产程序中公力救济的产物。强调破产程序是概括的强制执行程序，破产管理人是由法院选任，负责破产财产的管理和处分，应视为国家强制执行机关的公务员，其行为是职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。该说又可分为两种：（一）公务上的职务说。该说认为破产管理人是执行法上的执行机关，其职务内容是为了满足债权人的利益而将债务人财产进行变卖。（二）私法上的职务说。该说认为破产管理人的行为虽基于国家授权，但其是在私人名义下进行的，属于私法上的职务。但是该说仍存在缺陷，即破产管理人是法院临时指定产生的，随着破产程序的终结最终也会解散，且其被选任依据的是破产法而不是公务员法或者法官法，因此，破产管理人不属于国家公职人员。

（三）破产财团代表说。该说认为破产财团已经脱离破产人而仅为破产债权人的利益而存在，从而取得破产程序上的权利和义务主体地位，即成为具有独立法律地位的法人主体，破产管理人为破产财团的代表机关，此观点突破了传统的民法观念与思维模式，但必须以民法一般法或特别法承认破产财产的法人资格为基础。

（四）管理机构人格说。该说认为将破产财产看作具有法人地位的主体资格并不恰当，应承认破产管理人作为管理机构本身的法人资格。同时该说将破产管理人的概念分为管理机构和其执行者，对于作为管理机构的破产管理人来说，应承认其独立的法律人格地位，赋予其破产财产的管理处分权。

上述几种学说相比之下，破产财团代表说更具有合理性，它将破产财产人格化，视破产管理人为这种人格化财产的代表机关，明晰了破产管理人独立于破产企业和债权人的利害关系，从而有利于消除各方对破产程序公正性的质疑，同时对其他一些法律问题，如破产财产的主体归属问题、破产宣告前后债权债务的承受等问题也能较好解决。

二、破产管理人的特征

（一）中立性，是指破产管理人不代表任何一方当事人，不是仅为某一当事人或关系人的利益而存在，应处于中立客观的立场。为了保证破产管理人客观中立的立场，我国破产法作了以下几种规定：（一）破产管理人的选任一般由法院指定，债权人会议有异议权，无直接选任权；（二）破产管理人的报酬由法院确定，债权人会议可以向法院提出异议，无直接确定权；（三）禁止债权人、债务人、企业职工、取回权人、别除权人等担任破产管理人，同时禁止与上述人员存在利害关系的人担任破产管理人。

（二）独立性，是指破产管理人独立于破产程序中的其他当事人及利害关系人，在法律地位上不属于其他任何主体，能独立进行意思表示，只需遵守法律规定即可，不受债权人、债务人或法院的干涉。其次破产管理人有自己独立的财产，能够独立地承担民事责任，对因其违法或不当行为造成其他当事人利益受损时，破产管理人应以自己的财产承担赔偿责任。最后破产管理人对自己提供的服务有独立的报酬请求权，不受债权人、债务人等关系人实体利益变化的影响。

（三）专业性。现行《破产法》吸收了管理人应当具备专业资格的国际惯例，对管理人采用资格准入制度，明确规定为管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。即破产管理人需具有一定的专业知识和技能、具备相应专业资格的人，此举有利于顺利处理破产程序中的繁杂事务，使破产程序有序进行，同时保障了破产程序的效率目标，推动破产程序公平公正目标的实现。

（四）法定性。破产管理人自成立之日起，就开始承担相应的职责，具体承担哪种职责以及在哪个破产环节中承担，法律都做了规定，破产管理人须按照法律的规定从事法律行为。若破产管理人违反法律规定，造成当事人利益受损的，是否应当承担责任以及承担何种责任等也都由法律规定。

（五）全程参与性。法院受理破产申请并指定破产管理人后，必须由其管理债务人的全部财产，其工作渗透到破产程序的各个环节，随着破产程序的启动而开始，直到破产程序的终结而结束。

三、破产管理人类型

根据我国《破产法》第二十四条之规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”即根据破产管理人身份的不同可分为两种：

（一）自然人破产管理人

自然人破产管理人首先须进入法院编制的自然人破产管理人名册，具备相应的专业知识及执业资格。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十七条之规定：“对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。”同时《破产法》第二十四条第四款之规定：“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”该规定强化了个人承担责任的能力。

（二）机关管理人

我国《破产法》规定的机构管理人有两种，分别是清算组与律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十六条之规定：“受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。”一般而言，与自然人破产管理人相比，其他普通企业破产案件与重大、复杂的企业破产案件，通常由社会中介机构担任管理人。另根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十八条之规定：“企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。”

相关规定：

《全国法院破产审判工作会议纪要》

管理人制度的完善

管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。要加快完善管理人制度，大力提升管理人职业素养和执业能力，强化对管理人的履职保障和有效监督，为改善企业经营、优化产业结构提供有力制度保障。

4. 完善管理人队伍结构。人民法院要指导编入管理人名册的中介机构采取适当方式吸收具有专业技术知识、企业经营能力的人员充实到管理人队伍中来，促进管理人队伍内在结构更加合理，充分发挥和提升管理人在企业病因诊断、资源整合等方面的重要作用。

5. 探索管理人跨区域执业。除从本地名册选择管理人外，各地法院还可以探索从外省、市管理人名册中选任管理人，确保重大破产案件能够遴选出最佳管理人。两家以上具备资质的中介机构请求联合担任同一破产案件管理人的，人民法院经审查符合自愿协商、优势互补、权责一致要求且确有必要的，可以准许。

6. 实行管理人分级管理。高级人民法院或者自行编制管理人名册的中级人民法院可以综合考虑管理人的专业水准、工作经验、执业操守、工作绩效、勤勉程度等因素，合理确定管理人等级，对管理人实行分级管理、定期考评。对债务人财产数量不多、债权债务关系简单的破产案件，可以在相应等级的管理人中采取轮候、抽签、摇号等随机方式指定管理人。

7. 建立竞争选定管理人工作机制。破产案件中可以引入竞争机制选任管理人，提升破产管理质量。上市公司破产案件、在本地有重大影响的破产案件或者债权债务关系复杂，涉及债权人、职工以及利害关系人人数较多的破产案件，在指定管理人时，一般应当通过竞争方式依法选定。

8. 合理划分法院和管理人的职能范围。人民法院应当支持和保障管理人依法履行职责，不得代替管理人作出本应由管理人自己作出的决定。管理人应当依法管理和处分债务人财产，审慎决定债务人内部管理事务，不得将自己的职责全部或者部分转让给他人。

9. 进一步落实管理人职责。在债务人自行管理的重整程序中，人民法院要督促管理人制订监督债务人的具体制度。在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。重整程序、和解程序转入破产清算程序后，管理人应当按照破产清算程序继续履行管理人职责。

10. 发挥管理人报酬的激励和约束作用。人民法院可以根据破产案件的不同情况确定管理人报酬的支付方式，发挥管理人报酬在激励、约束管理人勤勉履职方面的积极作用。管理人报酬原则上应当根据破产案件审理进度和管理人履职情况分期支付。案情简单、耗时较短的破产案件，可以在破产程序终结后一次性向管理人支付报酬。

11. 管理人聘用其他人员费用负担的规制。管理人经人民法院许可聘用企业经营管理人员，或者管理人确有必要聘请其他社会中介机构或人员处理重大诉讼、仲裁、执行或审计等专业性较强工作，如所需费用需要列入破产费用的，应当经债权人会议同意。

12. 推动建立破产费用的综合保障制度。各地法院要积极争取财政部门支持，或采取从其他破产案件管理人报酬中提取一定比例等方式，推动设立破产费用保障资金，建立破产费用保障长效机制，解决因债务人财产不足以支付破产费用而影响破产程序启动的问题。

13. 支持和引导成立管理人协会。人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范、稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序发展。

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原标题： 破产的关键一环：破产管理人（一）