“僵尸”抵押如骨鲠在喉，行权两年终柳暗花明——陕西省某国企注销土地使用权抵押案

随着西安经济体量飞速增长，城市周边区域的大量国企划拨地不断变为商业出让地，有力保障西安市长足发展。2016年，市高新区管委会为更好利用辖区内土地，与持有管委会辖区内一处划拨地的某国企商谈土地置换事宜。双方很快磋商完毕，开始具体实施。但该国企办理置换手续时惊愕发现，涉案土地上竟存在抵押登记！这一突发情况给土地置换事宜造成严重阻碍，该国企立即聘请我所-海普睿诚律师进行调查并着手处理。

鉴于和该国企有良好的合作关系，我所组建了由赵黎明律师主管负责，主办律师、协办律师、法律秘书组成的诉讼律师团队，我作为其中一名主办律师全程参与了案件的代理。律师团队从尘封已久的档案中查阅到案件事实：

1997年1月28日，某农村信用社、某公司与该国企签订抵押借款合同。该国企以其持有的涉案划拨土地办理抵押登记，抵押期限自1997年1月28日至1998年1月28日。后因借款人未按期偿还借款，该案纠纷诉至陕西省高级人民法院。根据当时的国家金融政策，陕西省高级人民法院（1998）陕经一初字第30号民事判决书认为，涉案借款合同因出借人某农村信用社实际不具备经营金融业务的资质，不能以信用社名义对外放款，违反国家金融专营强制性规定而无效，不过借款人仍需向其还款；因该国企提供担保的土地为划拨地，国家明令禁止以划拨地为他人的经济活动提供担保，故该国企为借款人提供的抵押担保无效；判决同时强调，基于该国企对抵押无效、债权不能清收负有一定过错，应承担赔偿责任。后经上诉审理，最高人民法院以（2000）经终字第111号民事判决书维持了原判。该国企在判决生效后，曾多次与国土局沟通，要求注销对涉

律师团队主办律师初期研判案件时较为乐观：涉案抵押担保无效、土地应注销抵押登记有多重依据。根据我国担保法第五十二条、物权法第二十八条以及当时施行有效的《土地登记办法》第五十条第三项的规定，案涉土地性质既为划拨地，在其上设立抵押因违反法律禁止性规定而无效；法院的法律文书判定物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力，本案生效判决已认定抵押担保无效，则抵押权当然灭失；抵押权作为拟制法律事实，抵押合同被判定无效后，抵押权人已不具备行权的可能，相应抵押登记当然要予以注销；此外，合同约定的抵押期限早已届满。无论从哪个角度来说，涉案抵押担保已消灭，办理注销登记应无法律障碍。

律师团队信心满满地开始注销登记工作。然而，现实带给律师团队巨大打击，实际办理过程中四处碰壁。律师团队首先指派律师协助某国企向原登记机关西安市国土局申请注销登记，却被国土局以抵押人仍需承担过错赔偿责任、债权人状态不明、抵押人单独申请注销可能损害债权人利益为由，不予受理登记申请。律师团队进而向省高院申请强制执行认定抵押合同无效的判决，被省高院以判决内容没有明确支持被告可以申请执行的判项等理由拒绝立案。

期间恰逢国家土地管理政策调整，各机关之间权责变动，抵押登记管理单位变更为市不动产局。2017年1月24日，律师团队重新向市不动产登记局申请办理注销登记，被告知没有担保人主动申请注销登记的程序性规则，且未提交证实抵押权已消灭的人民法院、仲裁委员会作出的生效法律文书，后收到《不予受理告知书》。此时距该国企商谈土地置换事宜已久，相关工作全面搁置，高新区管委会本许下的优质置换土地，很可能伴随土地需求高速增长而“鸡飞蛋打”，给抵押人的合法权益造成巨大伤害。

律师团队摒弃了原先的乐观态度，再次认真论证、反思失败原因。经过反复论证，律师团队重新确定本案的争议焦点、难点为：虽然有生效判决认定借款合同与抵押担保无效，但由于涉案债权并未得到实际清偿，加之判决要求抵押人承担赔偿责任，登记机关基于此原因认为注销抵押登记将对债权人合法权益造成损害，对注销申请不予受理。想要彻底打消登记机关的顾虑，就要进一步探寻担保法在抵押权制度中，对抵押人权责相关的法律规则、立法精神，彻底、明晰的论证在本案中判决抵押担保无效、抵押人承担赔偿责任的情况下，抵押权到底是否存在，登记机关在何种情况下才当然依职权注销抵押登记，债权状况对注销抵押登记行为的影响等关键法律问题。

律师团队在反复研究中发现，案件距今已久，影响案件论证，有必要查清原债权债务主体当下情况。主办律师遂远赴债权人登记地调查。在与潼关县当地政府档案管理机构对接调查后发现了重要的事实：原债权人单位（县级政府设立的农村信用社）早已注销，虽然存在所谓的接管人，但由于时间过于久远，接管人也已解散，没有主体可以实际开展债权清收工作。总负责律师认为，注销抵押登记的必要条件已具备，要制定最完善、最有效的解决方案。律师团队多次邀请相关领域专家到律所开展研讨，获取不同观点、不同思路；同时进一步分析案件材料，深度研究案涉法律规定、检索相关案例，通过多次研讨论证后，律师团队认为：1、抵押担保被判无效后抵押权人已不可能行权，当然导致抵押权消灭的结果；2、债权虽未获清偿，抵押人承担相应的过错责任并不及于抵押财产，该等责任也非担保责任；3、债权人“死亡”，没有继承人的情况下，债权已经实际消失，抵押权也应一并消除，抵押登记当然应被注销。故，抵押人有明确获得涂销的权利，抵押人可基于此权利主动申请法院执行判决。

接下来，律师团队研究通过何种司法程序能够实现目标。生效判决被省高院明确拒绝执行，盖因债务人、担保人主动申请执行判决，仍被法院视为不合常理，且无具体规定。因时间紧迫无暇纠正法院思路，必须另寻求解决办法。于是，律师团队制定了通过行政诉讼撤销不予受理决定入手，在层层推进行权中逐步落实，在各个环节形成有利的裁判文书，从而促使并实现登记机关办理注销登记的方案。

2017年1月25日，律师团队代理该国企，向西安市铁路运输法院提起行政诉讼，请求法院认定登记机关不予受理的行政行为违法，并要求其接受该国企的申请，履行注销抵押登记责任。律师团队提出，该国企虽然是抵押人身份，但因本案债权人实际上已不存在，故登记机关设置的仅能以债权人单方面提供申请资料的程序已不适用该案；涉案抵押合同在被法院判决无效的情况下，抵押权设立的前提已不存在，抵押权自然也已消灭，抵押人具备注销申请的基本条件，市不动产局应依法受理注销抵押登记申请。主审法官接受律师团队观点，其多次与市不动产局电话沟通，寻求双方协商解决。后经法院主持调解，登记机关接收企业申请文件，受理注销申请，该国企遂撤诉结案。

但市不动产登记局受理后，仍以抵押人系单方申请、法院生效判决没有对应判项主文为由，于2017年3月21日，作出《不予登记告知书》。律师团队已预料此结果，按既定方针继续对该不予登记注销申请的决定提起诉讼：

2017年3月25日，律师团队代理该国企再次向西安市铁路运输法院提起行政诉讼。市不动产局作为西安市确定的不动产登记机构，负责本辖区不动产登记工作是其法定职责。律师团队代表该国企在提交注销抵押登记申请时已向市不动产局提交了省高院、最高院的生效判决书，明确提出抵押合同无效，抵押权亦自始无效，市不动产局以抵押人单方申请注销登记，未提交抵押权已消灭的生效法律文书为由作出不予登记的决定证据不足，故请求判令撤销涉案《不予登记告知书》，并判决登记机关注销涉案土地的抵押登记。该观点得到法院认可。2017年6月12日，法院作出（2017）陕7102行初587号判决书，判决撤销上述《不予登记告知书》。由于行政诉讼不能以司法手段直接干预行政行为，该判决未直接要求登记机关进行注销登记工作，但依据行政法、行政诉讼法基本原则，行政行为被确认违法需重新作出的，行政机关不得重复作出相同的违法行为。撤销不予登记行为的判决，使登记机关对注销抵押登记申请再次处理时不得作出与前次处理相同的行为，即不得再次拒绝注销登记。

不动产登记局不服，向西安市铁路运输中级法院上诉；律师团队也认为一审判决未能实现目标，亦提起上诉，双方迎来第三场较量：

庭审中，市不动产登记局向律师坦然告知，抵押权无效是事实，但行政机关决策程序复杂，如果没有直指判令注销抵押登记的生效法律文书，登记机关难以办理注销。律师团队向二审法官、市不动产登记局进一步阐明：涉案判决已明确借款合同无效，抵押担保也已被确定无效，抵押权是一种拟制事实，只存在抵押担保合同之中，并不像债权一样存在“自然债权”，当下抵押权业已消灭；该国企无论是否承担责任、承担何种责任，必然不是抵押担保责任；承担过错赔偿责任与注销已消灭的抵押权是并不矛盾的两个独立的应为行为，不动产登记局亦应当注销涉案抵押权；况且，由于债权人已解散，没有主体可以开展清收工作，债权实际已经消亡，注销抵押登记也不会对他人权益造成实质上的损害。本案经过举证、质证、互相询问、多轮庭审辩论后，并在律师团队的不懈努力下，二审法院支持了前述律师观点，且在（2017）陕71行终584号判决书本院认为中明确：原省高院及最高院生效判决已经确认涉案抵押登记的权利基础，即该国企签订的抵押借款合同无效，无效的合同自始没有法律效力，该借款合同被认定无效，作为不动产物权登记的基础已不再成立，即该土地上的抵押登记已无权利来源，登记机关应当重新作出行政行为。判决实质上要求市不动产登记局进行注销登记。