融资代建项目的常见困境与解困方法

但是，无论采用何种模式，从本质上融资代建业务在法律关系上呈现三角格局（如下图所示），即资金方（出资主体）、代建方（操盘团队）和原业主。而笔者认为，融资代建模式面临的困境即源自于上述三角格局下相互矛盾而又相互反作用的法律关系。

自2021年下半年以来，受市场下行压力影响，除个别项目外，整体房地产市场销售情况较为冷淡，项目回款压力较大，部分企业纷纷启动降价以加快项目销售速度。但是降价跑量这种临时挽救项目的方案对融资代建项目而言却存在较大矛盾和障碍，矛盾主要体现在如下方面：

1. 资金方自身偿债压力需要投资现金流稳定

对于项目实际出资人而言，虽然资金方在法律关系上与原业主或项目公司为债权债务的借贷关系，但是由于资金方的实际出资并非为其个人自有资金，有相当大比例是来自于资金方基于项目公司或项目资产加杠杆而进行的再融资。如遇到销售困境，资金方的最大诉求即需要快速处置项目公司资产以实现自身投资现金流稳定，因而资金方的降价诉求极大，但是这一点刚好与原业主诉求相反。

2.原业主对自身资产保值增值的坚定诉求

而对于代建项目的委托人——即原业主而言，之所以引入融资代建模式进行项目开发，其核心诉求即是想通过借助代建方的操盘团队与资金方的资金来实现资产的保值与增值。而面对项目销售困境，虽然原业主对资金方而言有一定的偿债压力，但是相比于降价销售而带来的资产贬值效应，原业主更加希望稳定售价以实现“时间换空间”，等待销售情况回暖后再行偿债，而降价销售不仅无法清偿债务，反而可能导致自身遭受巨大损失，因而在降价诉求上，与资金方之间刚好处在尖锐的对立面。

面对原业主与资金方在项目走向上诉求的根本性区别，各方必然将争夺焦点聚焦到项目的控制权。理论上，代建项目的所有权是毋庸置疑的，原业主作为项目公司和项目地块的所有人，自然对项目拥有控制权。但是在实践中，由于资金方的风控诉求和代建方的操盘诉求，代建项目的资金方和代建方分别对项目公司有一定程度管控，导致很多融资代建项目出现控制权争夺，而这种控制权之争在销售困境这一大背景下则异常尖锐，具体体现在如下方面：

1. 资金方通过明股实债投资获取的项目公司控制权

对于实际出资的资金方而言，为确保己方自身资金安全，无论采用直接贷款的投资模式或是明股实债的投资模式都附带有相应的风控措施，而资金方通过相关风控措施可以逐步取得项目公司的控制权，取得方式包括对项目公司公章、财务的管理控制。如在一些明股实债类投资项目中，资金方也可以通过持股享有项目公司股东会和董事会一定程度的控制权。

一般而言，作为项目开发的实际出资主体，资金方获取项目公司控制权的根本目的还是为了确保资金安全，并非为了直接控制公司，因而在项目正常推进时资金方与原业主之间对公司控制权仍然能以相对正常的沟通协商渠道进行沟通。但是，如在销售下行的背景下，资金方的资金安全矛盾与原业主的资产保值矛盾进一步激化下，资金方对项目公司控制权的诉求则会成倍放大，与原业主的控制权纠纷也将进一步激烈。

2. 代建方实际操盘下对项目现场的实际控制权

融资代建项目中代建方对项目的控制权主要体现在对项目现场的实际控制权。由于代建方实际操盘项目，项目现场各条线的实际管理者均是代建方的委派人员。由于代建方在法律关系上是接受项目公司委托的操盘管理团队，理论上代建方的操盘仅限于项目公司授权范围内。但是在融资代建业务中，由于资金方与代建方的特殊关系，资金方与代建方之间往往更为密切（或者资金方与代建方实质为同一主体）。同时，在销售回款压力极大的大背景下，代建方的现场控制权往往成为了资金方与原业主的共同争夺焦点。而作为品牌和操盘团队输出方的代建方，基于其自身品牌维护诉求，其自身对项目现场的控制也有自己的基本诉求，进而导致各方在项目现场的控制权矛盾进一步加剧。

3. 现场人员的“站位”风险

在前述内容中，笔者讨论了融资代建项目中资金方和代建方对项目公司和项目现场分别享有一定程度的控制权，似乎在融资代建项目中原业主成为了“弱势群体”，但是在实践中刚好相反，在控制权矛盾发生时，原业主更加主动。出现此类现象的根本原因就在于现场人员的道德风险。无论资金方委派至项目现场的监管人员与代建方委派的操盘团队，现场人员并非为其隶属主体的核心人员，而原业主在大多数项目中是长期驻扎在项目现场，与代建方与资金方相比对现场人员有更多的接触机会，因而导致现场人员实质早已脱离代建方与资金方的实际管理，现场人员的站位风险成为代建方与资金方争夺控制权的最大不利因素。

融资代建的项目困境出现后，由于资金方的偿债诉求与原业主资产保值之间的根本矛盾，项目的操盘责任也同样成为了争议焦点。关于操盘责任的问题，在简单的委托关系下的代建业务中似乎不成问题——作为操盘团队的代建方自然应当承担操盘失败责任。但是在融资代建业务中，操盘失败责任的划分直接关系到了资金方和原业主的不同利益诉求，进而成为纠纷焦点。

在代建业务中，项目困境究竟应该怪操盘团队还是怪市场已经是一个普遍问题，但是在融资代建中，由于资金方和原业主方分别需要面临各自的偿债压力，资金方和原业主都不约而同的将矛盾焦点指向了代建方的操盘团队。但是在责任划分这一问题上，资金方与原业主之间又存在一定差异，导致各方出现较大分歧与矛盾，主要体现在如下方面：

1.原业主——“钱是你们借的，项目是你们操盘的，现在凭什么要我还钱？”

由于在此类融资代建业务中，资金方与代建方之间往往存在千丝万缕的联系，代建方亦或是由资金方推荐，亦或是资金方由代建方引进并提供担保，亦或是资金方与代建方本来就是关联方，对原业主而言，责任应全部由资金方和代建方自行承担，或者至少应由代建方全额承担对资金方的刚兑偿债义务。但是在法律关系上，代建方与原业主之间只是单纯的委托法律关系，而原业主与资金方之前确是有明确的债权债务关系，原业主要求代建方承担偿债义务在法律逻辑上并没有相应支撑。也正因如此，导致代建方与原业主在操盘责任和融资刚兑偿还责任问题上矛盾异常尖锐。

2. 资金方——“我不管你们怎么划分操盘责任，我现在就是要你们还钱”

对资金方而言，其本身与代建方和原业主的法律关系是较为简单的，资金方与原业主之间存在最直接的债权债务关系，因而由原业主偿还资金方提供的借款本息没有任何争议。但是，在目前遇到的融资代建项目困境中，原业主自身的偿债能力往往不足，资金方更加希望能够通过追究代建方操盘责任以获取部分补偿。虽然资金方与代建方之间并没有直接法律关系，但是资金方可通过对项目公司的控制权、借助项目公司这一平台来实现其上述诉求，特别是在明股实债的投资模式中，资金方实现上述诉求则更为便利。

3.代建方——“我就是按你们指示打工的，想追责按合同办”

对代建方而言，资金方或原业主能否追究其操盘责任，所依据的仅仅只是代建方与项目公司或原业主的代建合同，因而其所承担责任的范围也仅限于代建合同约定的责任，而且在实践中，由于代建方与资金方的密切关系，代建合同缔约前代建方往往也处于相对强势的地位，代建合同内容相对不会过分追究代建方的操盘责任，在各方责任追责矛盾中，反而能处于一个相对超然的地位。

在融资代建项目的困境中，虽然代建方不需要承担资金方和原业主面临债务压力，但是代建方作为品牌输出主体，需要面临巨大的品牌风险。面对项目的困境和潜在品牌风险，代建方的常见做法一般都是基于各种理由终止代建合同并宣布撤出公司品牌，但是品牌可能很容易撤出，品牌风险确是难以剥离，而这一矛盾主要集中在潜在的业主与代建方的纠纷中。由于业主并不了解项目背后复杂的委托代建法律关系，业主购买项目房产可能完全基于对代建方品牌的信赖。如融资代建项目后续出现纠纷，虽然代建方可以轻易撤出品牌，但是业主对代建方品牌的信任也将彻底崩塌。同时，地方政府基于维稳压力，也会撤出品牌的代建方进行一定的约束和控制，即使能够顺利撤出品牌，该撤出品牌的动作对代建方的整体商业信用也将造成重大打击。在当前房地产市场下行和企业信用危机频发的背景下，这样的品牌撤出后引发的负面效应，对代建方而言可能是多米诺骨牌式的影响。

笔者发现，此类陷入困境的融资代建项目根本上都有一个共同点，即资金方由于其资金成本较高且周期较短，导致其投资严重依赖高周转模式下现金流快速回正，而融资代建项目在法律关系上并不具备高周转模式的基本要求，因而形成了高周转与融资代建三角架构之间的固有矛盾。

由于资金方的资金成本较高且周期较短，如需要确保资金方顺利支付自身资金成本，必然需要项目通过高周转并快速实现现金回流，为实现上述目的，底层项目需要在强大的运营和管控团队下操盘运营并实现中央集权管理，且各方之间不能存在分歧。然而，对融资代建项目而言，项目开发过程中必然形成了资金方、代建方与原业主的三角格局，三方之间如对项目开发存在任何一点分歧，即有可能导致开发周期延长。随着周期开发拉长，资金方的资金压力下对项目的管控要求越来越高，与原业主对项目控制权之间的矛盾也越来越激烈，最终导致项目陷入困境。

同时，对代建方而言，面对资金方与原业主上述矛盾引发的控制权之争，左右为难的代建方身份更为尴尬，特别是在代建方与资金方存在复杂关联关系或合作关系的背景下，代建方能否顺利操盘项目将受到资金方与原业主矛盾的制约和掣肘，项目本身也极易从困境陷入彻底停顿及崩溃。

笔者在前文中已经提到，融资代建形成了资金方、原业主和代建方的“三角格局”，而这种三角格局正式导致项目陷入困境的重要推手，理由如下：

1.囚徒困境的三角格局之下缺乏平衡各方利益的主体

笔者在前文中详细论述了融资代建的三角格局之下，资金方与原业主之间的利益诉求的巨大差异，该差异在一定程度上可以称得上水火不容。但是，之所以存在利益分歧的巨大差异，根本原因是在融资代建格局项目三角格局的利益分歧之下各方基于自身利益最大化，往往趋向于零和博弈，各方均选择对自己最有利的方向以获取最大利益，反而导致各方均选择了对解决困境的最差解而非最优解。按照博弈论的观点，出现此类属于商业理性人的客观选择，但是从推动项目正常化的角度，无法解决此类困境的核心问题即在于缺乏推进项目的核心主体，即缺乏一个能够震慑各方的主体来平衡各方的利益，以逼迫各方选择解决项目困境的最优解。

2. 三角格局之下缺乏最终责任承担主体

同时，由于融资代建项目各方利益差异下容易出现零和博弈的囚徒困境现象，一旦出现项目困境，除了缺乏平衡各方利益的核心主体外，三角格局之下的各方还往往容易出现责任划分问题。正如笔者在前文中提到的各方责任承担分歧，三角格局下各方都有推脱责任的理由和观点。因而在发生争议时，即使将争议诉诸法庭，这一案件也会因为法律关系复杂而导致案件审理陷入僵局，尤其是在部分资金方通过明股实债投入的融资代建项目中，这种争议也尤为突出和明显。

3.谁才应该是三角格局中的核心？

对于谁是融资代建项目的核心问题，一般人都往往认为，资金方和代建方都是为推动项目开发而被原业主引入的，原业主自然而然应当是三角格局中的核心。但是，笔者认为，三角格局的核心应当是资金方而非原业主，因为对资金密集型的房地产开发企业，资金永远是推动项目正常运营的核心，拥有资金实力和资本运作能力的资金方才是项目能够顺利推进的核心，且资金方的理性商业判断也是项目实现顺利运营的基石。至于原业主为何不适合作为三角格局的核心，笔者将在下文中用较长篇幅来论述，因而在此不做赘述。

笔者发现，资金方与原业主的矛盾激化导致的融资代建项目无法顺利运行的另一原因，是资金方的资本运作能力不足以匹配项目开发投入所需的资金，简单来说，就是资金方自身的融资能力较差。该种情况尤其出现在代建方基于自身信用通过高杠杆融资的项目中，即代建方或代建方的关联方自身即作为资金方，或资金方放款依赖代建方信用且代建方向资金方提供的担保等刚性兑付义务。当然，如果资金方自身融资能力较差也会出现相应困境，但是这种情形在实践中相对较少。之所以存在上述现象，主要原因如下：

（1）项目本身资质较差，资金方投入项目意愿较低，且资金方投入项目的整体风控判断系基于代建方商业信誉。在该类型中，由于资金方整体不看好项目未来发展，资金方投入的基本判断是在引入代建方的前提下也许有一定机会实现项目增值，更加类似于资金方向代建方发放一笔信用贷款，因而此类项目也更容易出现前述问题。

（2）代建方投入意愿较强而引入资金方。在过去几年中，部分房企为冲规模，往往在忽视项目客观资质的情况下大量获取项目，而对于部分资质较差的项目代建方往往以为通过“融资代建”的模式可以最大限度隔离风险，因而利用自身商业信誉人为强行引入资金方。在这种情形下，资金方基于代建方商业信誉背书而投入的可能性即大大增加。

另外，近年出现融资代建项目困境也存在大环境背景，在近年国家金融监管环境趋严且整体去杠杆的大背景下，早年利用资产证券化和监管套利进行再融资的渠道已基本无法操作，特别是自2021年以来，银行渠道的融资渠道和海外美元债融资的路径也已经基本堵死，资金方融资能力已成为了融资代建项目能否顺利推进的关键因素。如资金方本身是具备成熟资本运作能力和风控体系的金融机构，资金方还可以通过其他手段实现项目正常周转。但是，如果资金方是跨界从事资本运作的代建方关联公司，或资金方的放款严重依赖代建方信用且代建方需承担刚性兑付义务，则此时资金方也将丧失基本的融资能力。

对于陷入困境的融资代建项目，由于其复杂的法律关系和缺乏核心背景下容易出现的激烈控制权之争，导致此类项目陷入困境以后较难摆脱现实困境。结合此类项目出现困境的表现和具体原因，笔者想提出一些解困思路，希望能为此类项目解困提供一定借鉴。

融资代建项目之所以出现困境，其根本原因即系缺乏核心的三角格局，导致的矛盾发生时各方利益难以实现平衡。因而解决项目困境必须要建立一套成熟稳定的三角格局，如各方仍能实现友好协商，通过友好协商手段可实现各方利益平衡的基础上化解矛盾、推动项目转入正常，解困的具体思路如下：

1. 重新确立以资金方为核心的项目公司治理结构

笔者在前文中曾反复提及，融资代建项目困境产生的原因之一即是缺乏核心下的三角格局，导致融资代建项目容易出现零和博弈下的囚徒困境，解决困境的第一笔即是需要重新确立一套以资金方为核心的项目公司治理结构。具体应当从如下方面实现：

（1）各方共同妥协，实现资金方对项目公司和短期内的绝对控制权和话语权，该期限不应晚于资金方所投入资金悉数收回或项目重新回归正常运转，控制权包括但不限于对项目公司股东会和董事会的绝对控制权和对高管及操盘团队的任免权、财务管理权和各个职能条线的管控权。资金方可以在项目开发和运营等领域听取代建方和原业主的意见或建议，但是在确保资金方的资金安全之前代建方和原业主必须严格按资金方的意志执行。

同时，实现资金方对项目的全面控制后，资金方也应当适当降低或豁免原业主的债务清偿义务，例如可通过减免原业主部分或全部债务或调整债务清偿模式等形式适当降低原业主的偿债责任。

（2）资金方全面获取项目销售定价权，由资金方来决定项目后续的销售方案。对陷入困境的融资代建项目而言，资金方的快速变现与原业主的资产保值增值是核心矛盾，而解决矛盾的核心即是由谁掌握项目的销售定价权。虽然在这一问题资金方与原业主均各自有其内在逻辑，但是如从根本上解决项目困境，销售定价权仍应由资金方掌握。原因很简单，因为作为项目的实际投资方，资金方比原业主更能从理性角度看待和分析项目的未来走向，而且资金方的核心诉求并不是为了全面贱卖项目资产，其更多目的是为了在维持项目稳定的前提下获得自身债权的回收，因而与原业主相比资金方有更多的理性分析和决策能力。

同时，原业主的诉求也应当予以重视和保障。原业主的核心诉求为资产保值和增值，因而在制定营销方案时，也应当注意控制短期降价销售方案的适用期限和适用范围，即降价销售方案应当是短期安排，期限不应晚于资金方投入收回的截止日，同时降价销售的产品不应当针对项目的重要核心资产，应当保留部分给原业主。

2. 原业主必须从项目公司控制权和项目操盘权中全面退出

对于解决融资代建项目困境而言，与构建以资金方为核心的融资代建项目治理结构相反的，是要从项目公司治理结构和项目的操盘团队中彻底清退原业主的影响，即原业主必须从项目公司的控制权和项目操盘权中全面退出，具体应当从如下方面予以实现：

（1）原业主放弃对股东会和董事会的控制权，将股东会和董事会的绝大多数事项的决定权交由资金方行使，这一点笔者在前文中已有陈述，在此不做赘述。

（2）原业主将其委派人员从项目操盘团队中全面撤出。部分融资代建项目，原业主基于对代建方的信任问题等因素，故意向操盘团队委派了相当数量的人员。相关人员虽然同为项目公司员工，但是其个人并不接受代建方管理，且经常代表原业主意见干涉代建方操盘。面对由此引发的项目困境，唯一的解决路径即是消除原业主对项目操盘团队的影响，核心即是要求原业主撤回其委派至项目公司的所有人员。

（3）在要求原业主放弃相应权利的同时，应当确保原业主的必要的知情权和监督权，但是该知情权和监督权应当在适当的范围内。具体可允许原业主向项目公司委派一名监事，同时向操盘团队内委派一名销售监管人员，但是在一般情况下不应接受原业主向项目公司委派财务及印章管理人员或从事类似职能的人员，避免在极端情况下原业主的非理性举动导致项目重新陷入困境。

3.代建方与资金方混同情况下引入其他金融机构开展资本运作

针对代建方与资金方存在混同情况（即前文中笔者提到的代建方关联公司即作为资金方，或代建方为资金方提供刚性兑付支付义务），化解此类项目争端的核心要点除重新确立以资金方为核心的公司治理结构外，还应当引入其他金融机构，最好引入具有成熟资本运作能力的金融机构来作为新的资金方。引入新的资金方来进行项目投入，除了能通过其优秀且成熟的资本运作能力为项目带来稳定融资外，严格区分代建方与资金方的界限也有利于资金方更好的作为主导方推动项目进程，同时也避免原业主借口代建方与资金方的特殊关系而重新介入项目开发。

由于融资代建项目的特殊性，陷入困境的融资代建项目在成熟金融机构眼中往往意味着内部纠纷较大且法律关系复杂，因而引入其他金融机构必然需要代建方付出一定代价，但是为避免项目再次陷入此前的困境，引入其他金融机构时代建方应当坚持如下几点：

（1）引入资金方可采用转让自身对项目公司或原业主债权、或转让相关权益等形式实现，但是待引入的资金方应当与原业主能保持良好的沟通和合作，至少应当确保原业主接受资金方所提出的合理条件。

（2）不承担任何刚性兑付义务或向资金方做出任何兜底性承诺，最多可接受代建方劣后获取此前的投资收益或做出一定的操盘业绩承诺，但是此类承诺也不能具有强制性；

（3）引入资金方应当接受以资金方为核心的强管控，摆正己方作为代建方的角色，不再主导或参与项目公司治理；

适当放弃或暂缓履行其作为代建方的权利，例如豁免或缓收代建管理费等。

笔者在前文中所提到的全部解决方式，均为能够在友好协商的背景下能够实现各方利益平衡并推动项目恢复常态，但是在更多的背景下，由于刚愎自用、自以为是的原业主与资金方和代建方的矛盾尖锐，友好协商往往无法从根本上解决问题，甚至各方已到了无法协商的程度。对于此种情况，必然需要通过一些特殊手段解决分歧并恢复项目正常运营。

1. 资金方与代建方结合接管项目现场并强制清退原业主

在融资代建项目中，由于代建方实质控制项目现场，如资金方与代建方相结合，在一定程度上可以实现控制项目现场并强制清退原业主，以此来达到通过特殊手段逼迫原业主让步的目的。但是如采用上述手段，应当满足如下条件：

（1）资金方持有项目公司股权且按协议约定享有对项目公司控制权和监管权，但是由于资金方自身问题导致无法落实相关权利；

（2）原业主已严重违约，其过激和非理性行为已导致各方签署的相关交易文件无法履行，且根据协议约定原业主已实质丧失对项目的任何权益（包括但不限于项目公司已实质资不抵债或根据对赌条款原业主已丧失对项目公司权益）；

（3）代建方与资金方之间保持高度信任或高度一致性，或资金方与代建方本身即有关联关系。

需要强调的是，虽然强制手段能够帮助资金方获得项目公司的控制权并暂时性恢复项目正常运营，但是相关手段并不能从根本上解决问题，后续实现项目解困仍然需要在强制接管下各方的妥协与协商。

2.诉讼手段清退原业主

对于长期无法解决争议的融资代建项目，诉讼手段是资金方和代建方维护己方权益的最后手段。但是诉讼已即意味着漫长的诉讼流程和原业主的长期反复拉锯。而且，在诉讼期间资金方与代建方的损失在实质持续扩大，对资金方和原业主而言并不利。因而笔者认为，在诉讼期间资金方和代建方仍应当做到如下几点：

（1）诉讼期间代建方可以撤出己方品牌，但是仍然要控制项目现场并持续推动项目正常开发，主要原因一是因为持续控制现场有利于后续执行，二是持续推动项目开发有利于最大限度减少己方及资金方损失；

（2）资金方应继续为项目后续开发提供最低限度的必要资金，因为当且仅当项目还能正常开发的情况下，项目才能产生持续现金流，也才有一线机会能实现己方债权的正常受偿；

（3）资金方应当采取必要的诉讼保全措施，全面查封并冻结项目公司名下全部财产，但是查封行为尽量不要影响项目正常运营及销售。

同时，虽然融资代建项目法律关系较为复杂，但是在诉讼中应当尽量选取简单的法律关系进行诉请，即资金方与代建方分别基于其债权债务关系与委托关系向原业主和项目公司进行追讨，切忌勿要将案件事实复杂化，反而为原业主留下的狡辩和拖延的时间和机会，尤其在资金方与代建方关系密切的项目中，更要注意这一点。