并购类房地产项目尽职调查实务探索

通常来说，尽职调查的重点在于：第一，了解目标公司的经营状态；第二，了解目标公司的经营策略和经营方式；第三，了解目标公司当前和未来可能需承担的责任；第四，了解涉及第三人利益的情况。其中，以下几项功能需要我们提高重视：

1.瑕疵调查。英美买卖法中确定了买受人自负其责的原则，一个诚信的出卖人不需对标的物的瑕疵负责。1979年英国《货物买卖法》第14条第1款规定：“除非本条或者第15条以下或者其他规范有其他规定，对于根据买卖合同而交付的物品，没有关于其质量或者其对特定目的的适用性的默示条款。”即，收购方应当在购买标的物时进行必要的检查，对因其疏于调查而未发现的缺陷，应当自负其责。由此可见，尽职调查之重要。通过尽职调查，可以发现目标公司存在的瑕疵，例如：拟并购股权本身存在权利瑕疵，出让方的原始出资行为存在瑕疵，主体资格瑕疵，主要财产和财产权利风险，重大债权债务风险，诉讼、仲裁或行政处罚风险，劳动用工风险等。

2.减少和避免风险。在并购中进行法律尽职调查的核心目的便是防范风险，只有明确了风险点，才能更高效地从专业角度对可能发生的风险进行有效防范。法律尽职调查正是通过对目标公司的主体状况、历史沿革、资产状况、重大债权债务、诉讼与仲裁、行政处罚、劳动社保等事项进行深入调查，并将律师在这一过程中发现对目标公司进行并购可能存在的风险书面告知收购方，以供其衡量是否有必要承担风险继续推进并购，当然，若有必要，律师还可利用自己的专业知识给予收购方合理建议，用以规避在此次调查中发现的风险，以便收购方设计和调整股权转让合同，明确相关事项的处理办法以及责任的分担，从而实现对可能发生的风险进行防范。

3.定价参考。法律尽职调查通常出现在并购双方初步接洽后，正式确定并购方案或签订并购法律文件之前，此时，双方对交易对价尚未达成一致意见。那么，通过各种尽职调查发现目标公司可能存在的瑕疵或其他缺陷，有利于收购方明确目标公司的真正价值，以免最终确定的收购价格过高而给自身造成损失。通过尽职调查，收购方明确了目标公司存在的瑕疵，在一定程度上有助于在其价格谈判中占据主动地位。

4.证据保存。尽职调查主要是书面审查，是对目标公司或地块的相关文件、单据进行调查。这本身便是一个保存和整理证据的过程。另外，在实务操作中，如果尽职调查的人员对调查的有关事项存在疑问，一律应当以书面形式提出，同时也应当要求答复是以书面形式作出。故而，在此过程中，我们可以对相关书面资料予以保存，以便在后期出现诉讼时，以此为证，以使收购方在诉讼中占据有利地位发挥重要作用。

在对尽职调查的功能有了了解之后，笔者整理常见的尽职调查工作流程，将其分为进场前的准备工作、进场尽调和出具《法律尽职调查报告》三个部分，并明确了这三个部分的各个阶段中需要达成的工作成果。  

2 尽职调查的工作流程

通常我们在项目前期会对目标地块和项目公司进行尽职调查，接到尽调通知后，公司律师团队即对目标公司与目标地块进行网上查询了解，认真研究分析了解到的情况，并在与公司项目前期负责人进行简单的沟通后，初步确定按照以下工作流程进行相关法律尽职调查工作。

进场前的准备工作分为三个阶段。第一阶段需要参加项目背景洽谈会议，这个阶段不但需要了解项目背景情况、获得项目背景资料、了解公司对本项目未来工作开展的要求、范围和重点，而且需要对目标公司所在行业、经营业务的相关法规进行研究，法律尽调的目的就是要发现、判断法律风险，对于目标公司所适用的法律法规，尤其是地方性法规、地方规章，甚至是规范性文件（包括地方土政策），都应该尽量了解。同时，如果目标公司在外省市，除了研究当地法规之外，还要做充足的准备工作，就是需要尽量了解当地相关政府机构对于资料查询的条件和要求，律师凭介绍信是否可以查询，是否需要预约等情况。一般而言，先看相关机构的网站，然后电话联系确认。这样可以避免相关机关要求一些特殊手续，影响调查进度，从而提高工作效率。第二个阶段需要初步查询和核实目标公司及本项目的背景资料；第三个阶段制定初步的《法律尽职调查清单》，这一阶段我们不仅需要明确尽调过程中我们需要了解哪些信息，还要明确在尽调过程中我们要重点关注哪些信息，以便在整个尽调过程中做到有重点、有方向，从而对于重要性事项做全面细致的调查，以期集中力量解决主要矛盾。上述工作结束后召开律师团队工作会议，以交代工作背景，初步安排工作计划，补充查询目标公司及本项目的全部相关信息，最重要的是，在这一部分需要通过了解背景资料发现目标公司可能存在的权利瑕疵，以期在此基础上呈现出一份具有针对性的《法律尽职调查清单》。

进场尽调的工作分为如下几个阶段。第一个阶段需要向目标公司相关人员对尽调清单进行解释说明。第二个阶段需要目标公司人员按照尽调清单准备并移交材料，接收材料后重点关注其《资产负债表》，因为《资产负债表》会反映出整个企业的资产、负债和所有者权益情况。举例来说，看到房地产企业《资产负债表》中的“存货”科目，我们就能基本了解这个项目的土地出让金和建设成本是多少；看到其他应收款、其他应付款科目，就能大体知道企业之间往来款（债权债务）情况；看到长期负债科目，就能大抵了解其银行贷款情况；看到应付工资基本就能知道其员工情况。深入地了解相关科目的明细，则更能了解目标公司的状况。对目标公司有了整体的认知，然后再去做细致的调查，就能做到有的放矢，往往会收到不错的效果。第三个阶段需要目标公司向本公司律师出具外围调查的授权委托手续；第四个阶段是与目标公司相关人员进行访谈，进一步了解目标公司及本项目相关情况，并制作访谈笔录。这一过程中，我们需要坚持审慎原则，对了解到的情况进行实地走访，严把关，从而做到尽职。上述工作完成后可通过律师团队第二次工作会议分配外围调查的工作安排，这个过程中需要律师分组去工商局、国土规划局等相应政府部门进行外围尽调，并制作调查记录表。后续通过律师团队第三次工作会议汇总内调和外调的工作成果，明确尚需求证信息。第五阶段对没有书面材料证明的相关信息进行询证，这一过程中需要对无法取得书面材料的相关信息，制作谈话笔录。后由律师团队第四次工作会议对截至本次会议为止取得的所有资料（包括网络查询、外围调查、公司披露、委托方提供）中发现的问题进行研讨，并根据整理材料中发现的问题要求目标公司提供补充材料。

上述工作完成后便进入《法律尽职调查报告》出具阶段，这一部分可与财务尽职调查人员沟通存疑问题，起草《法律尽职调查报告》初稿；其次针对现在发现的可能性风险的防范建议，从而完善《法律尽职调查报告》；完善后的《法律尽职调查报告》，还需要与公司其他部门进行沟通，结合各个部门意见完善《法律尽职调查报告》后提交。