为睿资产 作者：毛和文律师 前某大型房地产集团公司集团副总裁、投资开发中心总经理、集团法律事务中心总监、行政人力资源中心总监；现任北京瀛和律师事务所管委会委员，创始合伙人。澳大利亚西悉尼大学MBA 学位，对外经济贸易大学博士。
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引言
以受让股权的方式收购房地产企业，是绝大多数房地产公司获取建设用地或房地产开发项目的最重要方式，没有之一。原因很简单，受让股权时间短、过程少、易操作，还可以暂时不交增值税（原营业税）及附加、契税、交易手续费、工本费、印花税等。但股权转让是否要交土地增值税，实践中，行业行政主管部门和司法部门观点和意见不一致，这个问题已经争论很久，也困扰了许多律师同行和税务师们。下面，我们来做一分析和讨论：
一、国家税务总局涉及土增税的相关文件
1.《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕48号）第一条规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。
2.《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）是这样批复的：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
3. 财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税〔2006〕21号）规定：对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财税字〔1995〕48号文件第一条暂免征收土地增值税的规定。
4.《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》（国税函[2009]387号）是这样批复的：鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。
5.《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》（国税函〔2011〕415号）是这样批复的：经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。
6.陕西省白河县人民法院（2015）白河行初字第00001号《行政判决书》和陕西省安康市中级人民法院（2015）安中行终字第00037号《行政判决书》
2013年4月11日，旬阳地税局向中成公司送达了旬地税罚告（2013）1号税务行政处罚事项告知书，拟对中成公司处以罚款470957.60元。经中成公司申请，于4月26日举行了听证会。2013年5月15日，菜湾税务所作出旬税菜处（2013）2号税务处理决定书，决定向中成公司追缴税款736495.50元，加收滞纳金377374.84元。同日，旬阳地税局作出旬地税罚（2013）1号税务行政处罚决定书。
该决定书载明：
一、2005年1月至2009年7月，中成公司在持有“太极商城”土地使用权期间，未按照规定申报、缴纳城镇土地使用税46145.50元。
二、2009年5月、6月，中成公司先后与巨隆公司签署“联合开发合同”、“股权转让协议”，实质是转让土地使用权行为。在此行为中，中成公司未按照规定申报缴纳营业税600000元、企业所得税120000元、城市维护建设税30000元、印花税6000元、教育费附加18000元、地方教育费附加2000元。未按照规定进行土地增值税清算，少缴纳土地增值税600000元。
陕西省白河县人民法院（2015）白河行初字第00001号《行政判决书》认为：“中成公司在经营活动中，在取得、持有土地使用权后，又将土地使用权转让巨隆公司，按照税务法律、法规的规定，应依法缴纳城镇土地使用税、营业税、企业所得税、土地增值税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、地方教育费附加。”
安康市中级人民法院（2015）安中行终字第00037号《行政判决书》认为：被上诉人中成公司2003年取得“太极大厦”建设用地使用权，2009年通过签订《联合开发合同》及《股权转让协议》的形式，将“太极大厦”土地使用权转让给巨隆公司。根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》等税收法律、法规规定，被上诉人中成公司在持有、转让“太极大厦”土地使用权过程中，应依法申报并缴纳城镇土地使用税、营业税、企业所得税、土地增值税等税款。
二、不需要交纳土地增值税的相关案例
1.广东省地方税务局关于广东省云浮水泥厂转让股权涉及房地产是否征税问题的批复（粤地税函【1998】65号）这样批复：
云浮市地方税务局：
你局云地税发［１９９８］００４号请示悉．广东国际信托投资公司为减轻国有企业的沉重负扭，保障职工生活继续得到安定，报经省人民政府批准，将其属下全资企业广东省云浮水泥厂的95%股权转让给香港中国水泥(国际)有限公司，同时以5％的股权与香港中国水泥(国际)有限公司成立中外合营公司。对广东省云浮水泥厂转让95%股权涉及的房地产是否征收营业税和土地增值税问题，经研究，现批复如下：
全资企业将其股权转让他人，不属于《中华人民共和国营业税暂行条例》和《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定的征税范围，不予征收营业税和土地增值税。因此，对广东省云浮水泥厂转让股权而涉及的房地产，不予征收营业税和土地增值税。
2.最高人民法院（2014）民二终字第1264号，马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审《民事判决书》
“瑞尚公司提出在工商登记机关备案的协议与双方当事人实际履行的协议内容不一致，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，规避缴纳营业税、土地增值税，是不合法的。瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。”
3.江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号再审《民事判决书》
在“江苏某房地产开发有限公司与某集团有限公司股权转让纠纷”一案中，其再审民事判决书[江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号]认为：“在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。高成公司主张涉案股权转让逃避了国家土地增值税征收的理由不能成立。”
三、对于是否需要交土地增值税需要分析的批复
《安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复》（皖地税政三字【1996】367号）是这样批复的：
黄山市地方税务局：
你局《关于省旅游开发中心转让部分股权如何计征土地增值税的请示》（黄地税一字[1996]第136号）悉。经研究，并请示国家税务总局，现批复如下：据了解，目前股权转让（包括房屋产权和土地使用权转让）情况较为复杂。其中，对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。因此，你局请示中的省旅游开发中心的股权转让，可按上述原则前款进行确定。
四、法律分析
依法征税、依法纳税，这是铁的定律。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条明确规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人”才属于土地增值税的纳税义务人。我国过去和现阶段的生效法律法规，并未规定股权转让应缴纳土地增值税，转让股权要求交纳土地增值税，并且依据的是“经研究”、“我局认为”、“据了解”等主观臆断行为，极具随意性，违反了税收法定原则，分析如下：
1.通过转让股权的方式进行土地增值税的纳税筹划是近来比较常见的操作方式。但是国税函[2000]687号文要求对这种行为征收土地增值税。
不少人对国税函[2000]687号文提出疑义，认为股权转让不是土地增值税的管辖范围，复函越权并违法了。同时认为，从土地增值税的征税对象上看，只有房地产转让行为才能成为土地增值税的征税对象，税法没有规定转让股权行为应当缴纳土地增值税，股权转让行为并不能成为土地增值税的征税对象。
该复函的精神在《安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复》皖地税政三字[1996]367号也早有体现。
从以上的两个文件表面内容可以看出，真正的股权转让无须交纳土地增值税，对于特殊的以转让房地产为盈利目的股权转让是征收土地增值税。
我们在讨论国税函[2000]687号文之前，先讨论一下财税字〔1995〕48号《通知》。该通知第一条规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。
2.《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）文发布后，不管之前土地增值税有何具体政策，之后所发生的以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，均应当适用财税[2006]21号文的规定：“对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税[1995]48号）第一条暂免征收土地增值税的规定。”
就其表述的内容与权限上看：转让主体是所投资或联营企业，其纳税主体也是所投资（联营）企业。但是对于投资（联营）者来说，其权利只是受让股权而已，并没有转让或受让房屋或土地使用权。
股权或者是股份是投资（联营）者发起设立企业时所投资的资本，可以货币、实物、知识产权、土地使用权等财产出资。如果以土地（房屋）为主要投资，经过资产评估机构评估作价后该土地（房屋）就变成了货币计量化的企业资产。投资（联营）者不再拥有该土地（房屋）的所有权，而只是拥有企业的股权（分配权益）。即：投资（联营）者只能转让股权不能转让该土地（房屋）——股权转让行为；若投资（联营）者转让而股权，企业只是换了个新股东而整体资产不会发生变化。
财税[2006]21号文以土地（房屋）作价入股进行投资或联营的，具体需要区分投资主体、被投资行业及股权转让三种情况确定土地增值税征免。首先，要区分投资主体是从事房地产开发经营业务还是非房地产开发经营业务。对于从事房地产开发经营业务的企业来说，以其土地使用权或以其建造的商品房对外投资或联营的，不论被投资企业是否从事房地产开发，属于土地增值税的征税范围，均不适用财税[1995]48号第一条暂免征收土地增值税的规定。其次，要区分被投资联营企业是否属于从事房地产开发经营。对于非从事房地产开发经营业务的企业来说，如果以土地（房屋）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发经营的，根据财税[2006]21号的规定，属于土地增值税的征税范围；凡所投资、联营的企业非从事房地产开发经营的，则适用财税字[1995]48号的规定，暂免征收土地增值税。再次，无论是房地产开发企业还是非房地产开发企业，转让股权时，由于股权不对应其初始投资所形成的房屋产权或土地使用权，所以不应征收土地增值税。但是对被投资、联营企业如将上述房屋或土地使用权再转让的，根据财税[1995]48号第一条的规定，应征收土地增值税。
3.按照《公司法》的相关规定，公司财产的所有权属于公司，而股东拥有的是公司股权。转让股权对于公司财产而言，主体并未发生变化，依然归公司所有，变化的仅仅是公司股权的所有权，在这种情形下，只应当按照股权转让交纳（个人或企业）所得税，无须交纳土地增值税。
4.按照我国相关税法的规定，企业的支出如要作为合法成本、费用，需要取得合法有效的凭证或发票。而转让股权是转让方向受让方开具发票，受让方向转让方支付股权对价，凭证或发票完全无法进入项目公司成本。所以，项目公司所持有的凭证仍是当初取得土地使用权的凭证，因此，项目公司完全无法在增值税、企业所得税前将股权转让价款进行列支，只能按照取得土地使用权的原始金额列支，这就会造成重复纳税。
结语
从税法的角度说，以股权转让方式转让土地使用权，暂时无须缴纳土地增值税。但是对于房地产项目公司而言，土地使用权的成本依然未发生改变，对于受让方而言，如果实际支付的股权价款高于土地使用权的账面价值，多余的部分则无法计入项目公司的土地使用权成本，只能挤占项目公司的税后利润。如果股权受让方受让股权是为了房地产开发出售，那么项目公司将来出售房地产时依然按照原始地价作为土地成本去计算土地增值税，其土地增值额将会非常巨大，土地增值税也会非常多。因此，股权转让和受让，实际上不能省税、免税，更不能偷税、漏税或逃税。
综上所述，以受让股权的方式获取建设用地使用权，只能延缓土地增值税的缴税时间，节约部分资金成本，不能减税、省税或免税。相反，根据测算和实际经验，以受让股权的方式并购房地产开发企业或房地产开发项目，可能还会增加土地增值税的纳税额。
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