老蒋商事法律服务团队 作者: 蒋阳兵
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取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权。
破产取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人占有、管理的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产之财产的权利。根据《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权。根据《民法典》第235条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《企业破产法》中赋予债务人的相对人取回权，是对其物权这一绝对权的保护。
对于取回权的行使，应当以取回权标的物仍客观存在或相应价款特定化为前提。在（2021）最高法民再56号案新华证券有限公司、东北证券股份有限公司等一般取回权纠纷中，再审被申请人马泰源在2000年9月27日在上海证券交易所开立了Ａ19xxxxxx6股票账户和10×××09资金账户，存入资金进行股票买卖。2001年5月8日，在未提供马泰源授权的情况下，再审申请人新华证券撤销指定交易，将马泰源证券账户中的三只股票办理指定交易到王萍的10xxxxx2资金账户下。在2001年5月8日至2001年5月11日期间，该三只股票被全部卖出，共计收入金额127830.67元，与王萍资金账户内原有的资金混同，并利用混同后的资金买入其他股票。2008年10月10日，长春市中级人民法院作出（2008）长民破字第34-1号民事裁定，受理新华证券清算组提出的新华证券破产清算申请。
最高院认为，“新华证券在未取得马泰源授权的情况下，擅自处分马泰源证券账户项下的三只股票，他人已善意取得股权，故马泰源不能再取回其账户中原有的上述三只股票。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。本案中，处分马泰源三只股票所得的价款进入了王萍1xxxxxx2资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马泰源行使取回权的基础已不存在。马泰源虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马泰源可以依据《企业破产法》第四十四条的规定向新华证券破产管理人申报债权。”修改后的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定》（二）第30条规定，“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据民法典第三百一十一条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：（一）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；（二）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”
在上海市高级人民法院审理西北电网有限公司诉华夏证券股份有限公司西安南大街证券营业部取回权纠纷一案中，最高人民法院还针对此个案专门作出《最高人民法院关于西北电网起诉华夏证券取回权一案有关情况的复函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44号）。复函明确“取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。权利人向破产企业主张行使取回权的前提必须是其要求取回的标的物客观存在，只有在此基础上才可能通过取回权的行使获得标的物的返还。反之，权利人只能依据有关事实向破产企业主张赔偿损失。”上海市高级人民法院生效判决认为“华夏证券关于系争国债兑付资金发生混同，取回权行使的前提条件不存在的主张成立。取回权作为破产法上的一项特殊权利，其基础是民法上的物的返还请求权。权利人向破产企业主张行使取回权时，前提条件是其对要求取回的标的物享有所有权，且该标的物应当特定化地客观存在。只有在此基础上才可能通过取回权的行使获得标的物的返还。反之，权利人只能依据有关事实向破产企业主张债权。本案系争国债经兑付，财产的形态发生了变化，原有国债已经不存在。根据现有证据，相应的兑付资金进入华夏证券备付金账户后，与账户内原有其他资金存在发生混同的情况，从而不能予以特定化。故西北电网行使取回权的前提条件已不存在”。据此驳回西北电网有限公司诉讼请求。
从上述案例和法律及最高人民法院的的相关批复意见中我们可以发现，取回权的行使应当以其标的物仍然客观存在作为前提。马泰源的三只股票被无权处分后，他人已善意取得，马泰源作为原权利人无法取回，且在资金混同的情况下不适宜直接将处分标的物所得的价金再由马泰源取回。
广东省高级人民法院在审理广东国际信托投资公司破产案中，有１７家债权人以信托存款为依据向广东国投公司清算组申报债权金额３８亿元。部分债权人认为信托存款属于信托财产，具有独立性，受托人广东国投公司对信托财产不具有所有权，只具有经营管理权，信托财产的所有权属于委托人，请求行使取回权。广东省高级人民法院经审理后认为，广东国投公司向存款人出具信托存款单，约定存款人将资金存入广东国投公司，到期取回本息，具有存款合同的特征，存款人与广东国投公司双方设定的是债权债务关系，存款人将钱转入广东国投公司后，款项已经与广东国投公司的其他款项混同，不存在特定性和独立性。广东国投公司被宣告破产后，存款人对所存入的款项不享有取回权。
为此，在最高人民法院于2008年11月6日对海南省高级人民法院所作出的《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权的问题请示的答复》（〔2008〕民二他字第33号）中亦称“你院（2010）琼民二终字第23号《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权问题的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第一种意见。根据货币所有与占有一致的原则，海南汇通国际信托投资公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。海南汇通国际信托公司破产时，海南长丰有限公司可以申报债权，不享有所有权。”同时，《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（[2003]民二他字第14号）明确，董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。
综上，在破产程序中对于实物的取回须以实物仍客观存在由债务人占有为前提。对于货币资金或实物变现后的资金则需要以“特定化”作为前提条件，即应具有独立性，不与其他资金混同。
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