关于破产法总则的七个问题及实务热点探究

来源：商海律盾（ID:faguanlaojiang)

作者：蒋阳兵

关于破产法总则的七个问题及实务热点探究。

一、企业破产法的立法宗旨

我国《破产法》第一条之规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”本条款规定了其立法宗旨，即为什么要立法的问题，具体可分为四个方面：

（一）规范企业破产程序。企业破产程序是一个相对来说比较复杂的工程，需要有一套完整的规则程序来进行实践操作。我国旧破产法存在着立法思想陈旧、体系杂乱、适用范围窄等缺陷，缺乏实际可操作性，为了符合现代先进破产法律制度的发展趋势，我国现行《破产法》有相对完善的制度设计与程序衔接，整个破产程序操作规范、透明，有利于保护债务人与债权人的合法利益。

（二）公平清理债权债务。公平是破产法的第一理念，在企业破产程序中，公平清理案件所涉及的各种的债权债务关系，维护相关利益人的各种法律权益。我国现行《破产法》主要从三方面体现债权人公平受偿原则：一是规定所有破产债权人的法律地位平等；二是规定所有破产债权人的受偿机会均等；三是规定了不同类型的债权人之间合理的破产清偿程序。

（三）保护债权人和债务人的合法权益。随着现代先进破产法律制度的发展，单纯保护债权人利益，置债务人利益于不顾的立法理念已不再适应现代社会的需要。在办理破产案件中，债权人与债务人的法律地位平等，在保护债权人合法权益的同时，债务人的合法利益也应当得到保护。

（四）维护社会主义市场经济秩序。这是破产法立法宗旨最重要的内容，维护社会主义市场经济秩序需要通过一系列的法律、政策和监管措施，优化市场主体，促进整个商品流通和社会资源的有效配置。现行《破产法》的出台与完善，就是要通过规范企业破产程序、公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益，以达到维护社会主义市场秩序的目的。

二、企业破产的原因

破产原因指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实。破产原因以债务人不能清偿债务为客观标准，是判断破产申请能否成立、法院决定是否受理以及能否作出破产宣告、重整、和解等裁定的法律依据。

（一）破产原因的立法模式

1、破产原因的列举主义

列举主义即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力或影响债务人清偿能力的损害到债权人利益的行为，只要具备其中之一即视为发生了破产原因。该种模式的优点为操作简单明了，对破产原因的认定较为容易，但列举式并不能穷尽所有的破产原因，因此其发展具有滞后性，采该种立法模式的有加拿大、英国、我国香港地区，1978年修订后的美国破产法不再适用列举式。

2、破产原因的概括主义

概括主义模式下的破产原因以债务人不能清偿债务为核心，主要着眼于破产发生的一般原因，并不是具体的行为。该种模式赋予了法官较大的自由裁量权，使用较灵活，但容易出现判断错误等情况，采该种模式的主要有德国、法国、日本、俄罗斯、我国台湾地区以及美国现行破产法。

（二）我国破产法规定的破产原因

一般而言，不能清偿是指债务人由于缺乏清偿能力，对已经到期的债务，在债权人请求清偿时，债务人不能清偿或不能继续清偿的客观情况。我国现行《破产法》第二条第一款之规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”  

1、不能清偿到期债务。到期债务是指合同约定或者法律规定债务人应当向债权人立即清偿的债务，在债务未届清偿期时，由于未产生债务人的清偿责任，即使债务人的财产额已不足以清偿债务总额，也无法认定债务人不能清偿到期债务。

不能清偿到期债务是指债务的清偿期限已经届至，债权人要求清偿，但债务人无力清偿。不能清偿到期债务包括以下几个方面：一是债务人丧失清偿能力，即不能以其财产、信用或者能力等任何方法清偿债务；二是债务人不能清偿的债务应当是已经到期且提出清偿要求、无争议或者已有确定名义的债务；三是债务必须是能够以货币估价即能够折合成货币的债务；四是债务人在相当长时期内持续不能清偿债务。

2、资产不足以清偿全部债务。资产不足以清偿全部债务是指债务人的资产总和小于其债务总和，即资不抵债。判断债务人是否资产不足以清偿全部债务，最基本的财务依据是债务人的资产负债表和中介机构对债务人作出的专项审计或者会计报告。企业法人有债务超过时，已经就对一般债权人利益构成不能足额清偿的潜在风险，增加了其交易的不安全因素。

3、明显缺乏清偿债务的能力。明显缺乏清偿债务的能力是指债务人客观上无清偿债务的能力，并不是暂时停止清偿债务或拒绝清偿债务，同时，债务人是否明显缺乏清偿能力需要结合债务人的可供抵偿债务进行综合判断，不能仅以其拥有的财产来认定。明显缺乏清偿债务的能力不能单独作为破产的原因，它与资产不足以清偿全部债务为并列选择条件，应当结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据。

一般情况下，以上三个要素是法院认定债务人已临破产界限的客观标准。对《破产法》第二条从语法上理解，对于破产原因并不要求同时具备上述三要素。为了避免产生歧义，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”即债务人不能清偿到期债务的情况下，满足资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力任一要素均可。

三、企业重整的条件

我国《破产法》第二条之规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”本条第2款规定了重整的条件，即债务人有第1款规定的条件或者有明显丧失清偿能力可能的，可以进行重整。从上述规定的字面理解，有明显丧失清偿能力可能的可进行重整，并不要求已经实际丧失清偿能力，以便可较早的对一些债务人进行重整，避免错失重整的良机。重整的目的主要在于使企业法人能够避免破产，起死回生，所以重整的条件相比于破产原因要相对宽松一点，且启动重整程序没有会造成严重法律后果的可能性，不会导致企业法人的消亡。

四、企业破产案件的管辖

破产案件的管辖同民事诉讼的管辖一样，都是关系到当事人、利害关系人以及社会等各方利益，我国确立了法院对破产案件的专属管辖，主要是因为破产案件比较特殊，涉及到的当事人比普通民事诉讼案件更复杂，且不论债务人财产所在何处，都需严格受破产程序的限制，所以除法院外任何机关都不能主张对破产案件的管辖。

（一）地域管辖

我国《破产法》第三条之规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”同时根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一条之规定：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。”即债务人住所地是指主要办事机构所在地，无办事机构的，则由其注册登记地人民法院管辖，这样便于管辖法院查清债权债务，清理债务人财产以及便于管理人依法进行必要的民事活动，提高破产效率。

（二）级别管辖

我国《破产法》并未对破产案件的级别管辖问题作出明确规定，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条之规定：“基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。”

但根据2017年1月20日《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》之规定：“在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。” 《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》则进一步明确破产案件原则上由中级人民法院管辖，影响重大的疑难、复杂、新类型案件，可以由省法院管辖。司法实践中已经形成了以中级法院管辖为主，部分基层法院管辖为辅的格局。

（三）移送管辖与指定管辖

申请人向无管辖权的法院提交破产申请时，法院应当告知其向有管辖权的法院申请，也可以将该申请转交至有管辖权的法院。法院受理案件后发现自己无管辖权，应当将案件移送至有管辖权的法院，受移送的法院应当受理。受移送的法院认为移送的案件不属于本院管辖，应当报上级法院指定管辖，不得再自行移送。但应当注意的是，根据管辖权恒定原则，即使债务人住所地于破产申请后发生了变化，也不影响申请时有管辖权的法院行使其管辖权。

因债务人住所地不明确，多个法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。另，在采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖，核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。因各关联企业不在同一行政区域的，需要报请各企业所在辖区人民法院的共同的上级法院指定管辖。

五、企业破产案件审理程序法律适用

我国《破产法》第四条之规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”该条规定在一定程度上解决了在审理程序上破产法与非破产法之间的关系问题，明确了《破产法》有规定的，适用《破产法》的规定，《破产法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的规定。

六、破产程序的域外效力如何

破产程序的域外效力是指本国法律规定的破产程序是否具有及于破产人在境外的财产的效力，主要分为普及破产主义、属地破产主义和折中主义。我国《破产法》第五条之规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”根据该条可知，我国采取的是普及破产主义，即确认破产程序对债务人境外财产的效力。基于普及破产主义，我国对于外国法院作出的破产裁决也采取了比较开放的态度，以承认和执行为原则，但应由有关当事人向我国法院提出申请，我国法院经审查后作出裁定。但该判决或裁定有下列情形之一的，则应当裁定不予承认和执行：违反中华人民共和国法律的基本原则的；损害国家主权、安全和社会公共利益的；损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的。主张我国破产程序的域外效力只是单方面的，这种域外效力的实现最终要取决于该境外财产所在国家或地区的承认与协助。

七、审理企业破产案件应当遵循的原则

我国《破产法》第六条之规定：“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”保护破产企业职工的合法权益，是企业破产法立法的一项重要指导思想，人民法院在审理破产案件时，应当依照企业破产法规定，充分保障职工的合法权益。如2009年6月12 日最高人民法院颁发的《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）也重申“依法优先保护劳动者权益，是破产法律制度的重要价值取向。人民法院在审理企业破产案件中，要切实维护职工的合法权益，严格依法保护职工利益。”

同时，我国《破产法》在立法政策上设定企业的经营管理人员需承担相应的个人责任，包括民事责任、刑事责任与行政责任，以督促相应的经营管理人员积极履行自己职责与义务。如根据我国《破产法》第一百二十五条之规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有上述情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

【热点问题探究】

对于指定管辖的破产案件，其衍生诉讼是否仍需报上级人民法院指定管辖?

根据《企业破产法》第 21条之规定，人民法院受理破产申请后有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。因此，破产衍生诉讼的案件应直接由受理破产申请的人民法院管辖，无需上级人民法院另行指定管辖。

若破产衍生诉讼案件涉及海事纠纷、专利纠纷、涉外纠纷以及证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等专业性较强的案件，受理破产申请的法院不能行使管辖权的，受理破产申请的人民法院可以依据《民事诉讼法》第 37条的规定，报请上级人民法院另行指定管辖。

对于行政诉讼案件，应按照《行政诉讼法》及司法解释的相关规定在被告所在地法院管辖（同时受地方司法机关所确定的集中管辖的约束），不存在破产法中的集中由受理破产法院管辖的问题。

【延伸阅读】

相关规定：

《全国法院破产审判工作会议纪要》

第四十九条：“对跨境破产与互惠原则。人民法院在处理跨境破产案件时，要妥善解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，合理确定跨境破产案件中的管辖权。在坚持同类债权平等保护的原则下，协调好外国债权人利益与我国债权人利益的平衡，合理保护我国境内职工债权、税收债权等优先权的清偿利益。积极参与、推动跨境破产国际条约的协商与签订，探索互惠原则适用的新方式，加强我国法院和管理人在跨境破产领域的合作，推进国际投资健康有序发展。”

《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引 》

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原标题： 关于破产法总则的七个问题及实务热点探究