何旺翔：破产重整制度的进化与现代化

破产重整制度的进化与现代化

南京财经大学法学院副教授 何旺翔

感谢主办方的邀请，感谢主办方热情周到的招待。

法学是一门研究法及其发展规律的学科，所以我今天这个报告内容可能对在座的实务界人士帮助不是很大的，但是我对破产重整制度研习这么多年以来的一个研习体会。

破产重整制度最早可追溯至古罗马法时期，在古罗马法时期，破产就被视为是一种解决危机的手段。现代意义上的破产重整制度实际上起源于1898年美国在《破产法》中规定了公司重整。从1898年到1978年，美国用了80年的时间完成了它现代意义上司法重整制度的进化。那么在这之后，随着法国、英国，包括德国在内的欧洲国家效仿美国法，通过本土化设置构建了现代意义上的破产重整制度或者说司法重整制度。简单讲，我认为司法重整制度发展起源于上个世纪初，至上世纪下半叶，各国，特别是欧美国家完成了重整制度的构建。

进入到21世纪，各国都针对司法实践中出现的一些问题，做出了制度细化和优化。在这制度细化和优化的过程当中，一方面是重整促进，就是说从效率性灵活性角度对于重整制度进行改革，另一方面是对重整滥用的防止。

我认为，到目前为止，各国的重整制度模式主要有三种，第一种以美国为代表的，以债务人拯救、债务人利益优先的美国模式；第二种，以德国为代表的以债权人利益最大化的模式；第三种，以法国为代表的促进就业模式。

我认为重整法律制度的进化是传统延续、法律移植、实践继受与竞争改革的结果，进化的外在动力为重整制度的移植与竞争，内在动力在于商业实践的发展与创新。另外，现代各国法律制度的发展已从传统的封闭的自然生长期进入了相互学习借鉴的阶段。特别是以某国为范本的法律移植无疑会进一步增加各国法律制度的趋同性，但破产重整制度的趋同性亦源自于法律的自我进化，特别是商业实践不断自我发展和创新。

与此同时，基于各自不同的法律传统、制度的特性以及本土化设置，又形成创新型的个性化发展。另一方面，法律传统或者本土化的设置也会有逆效应，从而导致法律移植中的效率衰减。我个人认为，法律移植中本土化设置离不开实践继受与文化塑造，往往须经实践继受和文化塑造来进行不断调适。

长远来看，破产重整法律制度的进化已从相对封闭的系统内进化演变为全球范围内法律竞争背景下的进化。各国竞争的目的一方面在于争取商业资源，另一方面亦在于争取成为下一波改革浪潮中法律移植的范本。与此同时，竞争亦在法律移植中发挥了催化剂的作用，行之有效的规则为各国所借鉴学习，竞争使得重整法律不断融合创新。世界银行对全世界190个经济体营商环境的测评显然是一个现实存在的竞争排名榜。

我国重整制度的构建与发展源自于法律移植与商业实践的复制，特别在座很多实务人士会有感受，我们很多的商业实践的模式是从欧美国家复制过来的。进而在制度构建的基础上推动了重整文化塑造。在重整文化塑造过程中，我个人认为，学术引导与司法示范发挥着极其重要的作用，进而促成了市场主体对破产重整制度的理性认知。从旧破产法下的为防止债务人假破产真逃债“严把立案关”，到2009年《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中的“努力推动企业重整”，再至2014年《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》中“有效发挥破产重整程序的特殊功能”。更为关键的是，2018年《破产审判会议纪要》强调“以市场化为导向的重整识别”，我特别关注的一点是在2019年《九民会纪要》提出要继续加大对破产保护理念的宣传和落实，及时发挥破产重整制度的积极拯救功能，通过平衡债权人、债务人、出资人、员工等利害关系人的利益，实现社会整体价值最大化。

在供给侧结构性改革的大背景下，我觉得我们国家的重整法律文化已经基本形成了，也就是“重整友好”、“重整促进”、“重整容错”，与此同时也需要防止盲目和滥用重整的问题。大家对重整制度功能的发挥越来越重视，也开始理性认知其功能。

我个人认为在早期破产负效应认知时期，制度设计的重点在于重整促进，伴随着重整制度不断被利用，防止滥用重整、盲目重整的问题就应该成为重整制度现代化面临难题。我国家重整制度的发展，不仅仅在于跟随式的重整促进，也在于结合本土特色的重整风险管控。谈到重整风险管控，结合2018年全国破产审判会议纪要来看，一方面是重整识别，一方面是风险管控。我个人认为，首先要发挥市场主体最基本的功能和作用，最高院的郁琳法官也在她的文章中提到，法院在重整程序中主要是扮演程序合法性维护者和裁判者、监督者的角色，专注于对程序进程的监督和纠纷的裁判，而不宜介入市场机制下的有关商业判断的经营决策。我个人觉得，法院在破产重整案件办理过程当中，扮演的应该更多是一种配角，主要依托于债权人的意志自治，包括管理人作为一个核心商业判断主体或者商业判断决策者，建议提供者所发挥的作用。2018年《破产审判会议纪要》也明确，法院不得代替管理人作出本应由管理人应当作出的决定。

谈到风险的管控，包括重整识别的问题，实际上我国已经形成较有特色的府院联动机制。今天有一个分论坛谈这个问题，在这儿就不过多论述了，我重点说一下重整识别中的司法审查。司法审查重整识别的缘由是为了防止管理人的能力或者道德的缺失，以及重整参与人的非理性决策、错误决策等一系列问题。简单地说，我认为要通过裁定受理时僵尸企业识别，也就是在2018年《破产审判会议纪要》中提出来的，进而应该立法上引入德国的重整准备程序，在裁定重整时进行二次识别。在此基础上，通过在重整计划草案制定过程中的指导性介入，引入德国法上的重整计划草案预审查的前置性识别来避免不必要的程序费用产生，并通过重整计划审查批准进行最终识别，特别应发挥强制批准的反向识别功能，简单地讲就是说这种市场化识别和司法介入的识别交替进行相互配合，并且通过程序转化的灵活性、便捷性实现风险管控。

最后我说三点问题：

第一点，实际上我在成都的天府论坛上也提到，我是建议引入德国法上的重整准备程序。实际上现在很多法院进行的预重整，我个人认为就是一种重组准备程序。重组准备程序的功能是两方面的：一方面是重整识别，另外一方面是防止盲目和滥用重整。

第二点，我想引入德国法上的重整计划预审查制度。2018年《破产审判会议纪要》中提出，对重整计划草案制定的指导性介入，我个人觉得这种指导性介入在时间点和界限上很难准确把握的。预审查是什么意思？也就是说当重整计划草案在提交到分组表决之前法院首先要做一个预审查。《破产审判会议纪要》也提到，即便是相关方的重整计划草案最后表决通过了，经营方案不具有可行性，法院也可以不批准。我个人认为，前置可行性审查，可以避免已经通过表决的重整计划最后得不到法院批准，实际上也是避免一种资源浪费。

最后一点，要加强发挥强制批准的识别功能，2018年《破产审判会议纪要》提出要审慎使用强制批准，我个人有一种想法，审慎使用强制批准之后，是不是大家会惧用强制批准？强制批准是在经验的累积阶段，如果大家都惧用强制批准，实际上是不宜于强制批准审查条件的细化和优化。

很抱歉，我可能耽误了一两分钟时间，不足之处请大家批评指证，谢谢！