破产圆桌汇 作者：陈垚
来源：破产圆桌汇（（ID：law_artisans）
破产企业强制接管机制的构建
一般而言，法院裁定债务人进入破产程序并指定管理人后，管理人将第一时间制作接管方案并前往债务人企业进行接管。但在实践中，不乏债务人实际控制人或员工拒不配合或阻碍管理人接管的情形。
最高人民法院《关于推进破产案件依法高效审理的意见》规定可对债务人的接管进行“强制交付”，此项规定虽为强制接管的提供了依据，但该规定较为原则抽象，如何将该思路贯彻落实到位仍需要不断地完善机制。
本文将从债务人拒绝接管的现状和原因着手，分析强制接管机制的必要性，并结合实务需要提出构建强制接管制度的建议。
一、债务人拒绝配合管理人接管的现状与原因
（一）债务人拒绝配合管理人接管的现状
正常来说，若是债务人主动申请破产，其对破产程序的运行结果已然知悉，并且有足够的时间进行前期准备。在这种情形下，对于管理人的接管，债务人实际控制人较少出现抵触情绪。
但法律上存在非债务人主动申请破产的情形（如债权人申请债务人破产或执行过程中申请执行人同意移送破产审查），此时若法院受理，债务人将措手不及。部分债务人实际控制人或因对自身财务、资产状况的不自信，或为逃避追责而销毁文件、隐匿或转移财产争取时间，对“外人”的接管会极为排斥，轻则不闻不问，重则强力抗拒。
在实务中，非债务人主动申请破产的案件数量较大，包括执行转破产及债权人直接申请破产。2018年朱卫东等人调查撰写的《上海法院破产案件情况大数据深度分析报告》（https://mp.weixin.qq.com/s/pyE2D3kHyfEPfIzgkzZJkg）中指出，破产案件中，“从申请主体看，债权人申请的破产案件占80%，债务人申请的仅占20%。”
从目前情况来看，未来非债务人申请破产的数量规模较大，尤以执转破类最为突出。2019年4月21日，最高人民法院院长周强在作《最高人民法院关于研究处理对解决执行难工作情况报告审议意见的报告》（https://mp.weixin.qq.com/s/7ka-vEN9F6M_a6XT5OxElw）中指出，将“在全国范围内部署63万执行案件转破产工作，涉及2万个被执行企业，依法集中解决一批‘僵尸企业’市场出清问题，促进一批‘僵尸案件’彻底退出执行程序。”
2020年9月28日，杭州市余杭区人民法院发布的《企业破产审判状况白皮书（2014年-2020年）》（https://mp.weixin.qq.com/s/zHJUNKY2irbhez7f4Obl0Q）显示，该法院自“2014年至2020年6月，共受理破产案件161件，其中执转破案件98件”。该法院通过分析近三年破产案件收结数据得知，“破产案件收结案数量增长迅速，执转破案件数量快速增加，占破产案件总数的比重不断扩大。”
因此，未来非债务人申请破产的案件数量将不断增加，且占比会越来越高。在此种背景下，可能遇到的非正常接管案件数量也将不断攀升。
（二）债务人拒绝配合管理人接管的原因
1.主观上实际控制人害怕失去对企业的控制
破产案件受理后，法院将指定管理人对债务人企业进行接管，而管理人的中立性导致实际控制人无法按照自己的意志推进破产程序。对于自身长期经营管理的企业，实际控制人往往很难接受将企业“拱手相让”。
如在江苏省和信物流有限公司破产清算案中，2014年10月20日债权人以债务人明显缺乏清偿能力为由向法院申请破产清算，2015年2月9日人民法院裁定受理该案并指定管理人，但实际控制人拒绝配合接管，截至2020年，该破产企业已更换两任破产管理人，但有关人员仍始终拒绝向管理人履行交接义务。直到2020年3月27日，在人民法院强制措施下才完成接管工作。从法院裁定受理到正式接管，中间跨度达5年之久，如此状态下很难做到对债权人利益的保护。
此外，在部分破产重整案件中，债务人企业处于持续经营状态，实际控制人从企业经营利益角度考虑，认为若向管理人移交公司经营管理后，不一定能保障企业的正常生产经营，毕竟管理人很难具备专业经营管理能力。在此种状态下，实际控制人可能出于爱护企业、珍惜自己事业的考虑不愿意管理人接管。
2.客观上破产程序中存在追责实际控制人的可能
不可否认的是，部分破产企业在前期经营管理的过程中可能存在如抽逃出资、侵占资产、挪用资金、财务造假、关联交易等问题。实际控制人考虑，若企业被管理人接管，在对企业进行全面梳理、调查后，历史问题在破产程序中将“东窗事发”。因此，实际控制人基于风险追责方面的考虑，也可能拒绝配合接管。
如在广东省中山市大岭纸箱包装有限公司破产清算案中，该公司原实际控制人因中风不参与公司管理，后该公司财务负责人实际控制该公司，2013年6月20日，广东省中山市人民法院裁定受理该案并指定管理人。管理人进场后，实际控制人拒不移交公司财务会计资料，后经查实，该财务负责人为掩盖伪造工人工资材料骗取补偿金的事实，将公司会计凭证、会计账簿、财务会计报告等资料搬走并销毁。后中山市第一法院判决该负责人犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
3.立法上破产法对于接管企业缺乏应对措施
虽然《企业破产法》第127条规定了人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款，最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》规定了可“对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施”。但上述措施实践中的可操作性并不强。
首先，法院采取强制措施的前提应当是有充分证据证明行为人违法，但很多实际控制人是躲在后面，难以证明其实施了相关行为。
其次，法院可能基于未来需要实际控制人配合调查的角度考虑，主要还是以沟通为主，也难以做到及时采取强制措施，如果实际控制人借此一直采取拖延战术，则接管周期将被大大拉长。
再次，有关强制措施的处罚力度较为轻微，难以达到震慑效果。以罚款为例，实际控制人可能已经被列入失信被执行人名单，无财产可供执行。而且，对于长期抗拒执行的行为，能否反复适用处罚措施亦存在争议。
在实务中，由于接管问题双方经常僵持反复，时间被极大消耗，最终在“拖字诀”的影响下导致破产程序不了了之。
二、 强制接管机制的必要性
（一）强制接管机制的缺乏导致破产法被污名化
在实务中，由于缺乏强制接管机制，许多法院在面对接管难题时无力应对，因此在审查债权人提出的破产申请或实施执转破机制时，如果债务人表现出抗拒心态，法院往往表现出不积极受理破产申请的态度。
由于缺乏强制接管机制，在接管受挫时，法院的无力使得拒不配合接管的责任人，在一定期间内处于一种怡然的“法外空间”状态，严重贬损了司法权威。
上述情况的蔓延，便逐渐营造出若债务人不配合，则破产程序无法推进的印象。由此，债权人推定正常推进的破产案件，必然由于债务人配合，而债务人配合则必然因其由此受益，尤其是在逃废债务方面。久而久之，破产程序就会有逃废债务之污名。
（二）强制接管机制不统一导致破产法的任意性
在实践中已经出现较多关于破产企业“接管难”的案例。有些法院已经意识到这个问题的严重性，在逐步推动强制接管的落实；但有些法院虽然认为在某些情形下应当强制接管，但不知如何下手，缺乏整体把控能力，效果不佳。
即便在采取强制接管措施的地区，各地法院在对强制接管机制缺乏统一认识的前提下，存在很大的任意性：对于是否接管，往往因人而异，因案而异；强制接管方式亦是五花八门，有和实际控制人搞关系的，有震慑实际控制人的，有协调政府出面的，有法院出面进行查封、罚款、司法拘留的，有调动公安立案调查的。
因此，在各地不一的接管操作下，对于是否强制接管，如何强制接管都缺乏规则，充满了选择性和任意性，公众难以对破产法的权威形成有效共识，难以对进入破产程序的未来走向有一个稳定的预期。
（三）强制接管机制的缺乏导致管理人履责的中立性受损
在破产程序中，管理人作为中立、超脱的第三方，全程参与且处于中心位置，行使着财产管理、债权审查、日常事务管理等权利，占有着最核心的信息，控制着破产程序的节奏。但后续所有的行为都必须建立对企业进行接管的基础上，没有接管企业，就会“老虎吃天，无从下口”。
由于强制接管机制的缺失，部分实际控制人利用管理人想尽快完成接管工作的心态，可能会提出需要管理人配合才能完成接管的要求，致使部分管理人迎合实际控制人，使得管理人难以中立处理诸多破产事宜。
若任由实际控制人借助手握的“资源优势”绑架和裹胁管理人，则管理人难以发挥其应有作用，易发生损害债权人利益的情况。
（四）强制接管机制的缺乏导致债权人保护的立法目的无法实现
强制接管机制的缺失导致法院在处理债务人实际控制人拒不配合接管的相关情形时缺乏依据，久久不决，直到完全无自行接管希望时才采取强制接管措施，故强制接管往往离破产受理时间已经较远。
如在重庆市京海药业有限公司破产清算案中，2018年11月26日，人民法院裁定受理该案，并于2018年12月29日指定管理人。随后管理人开展了对重庆市京海药业有限公司的接管工作，但债务人负责人及有关人员拒绝配合管理人的接管工作。后梁平县人民法院依法向债务人发出移交财产、账簿、印章、文件等的书面通知，但债务人仍拒不配合，久经僵持，后经管理人申请，2020年6月梁平县人民法院在梁平工业园区管委会、公安局、当地社区等单位的配合下，带领二十余名干警协助管理人对债务人进行了强制接管。
在强制接管情形类的案件中，横跨一两年的接管周期是较为常见的，更有甚者如前所述的江苏省和信物流有限公司破产清算案中，接管跨度更是长达五年。
管理人若长时间难以对破产企业形成有效接管，如何奢谈保护债权人。在无法接管期间，债务人资产的转移、隐匿、毁损、贬值以及资料的灭失不可避免。更有甚者，债务人实际控制人可能在此期间实施不法行为，侵害债权人利益。因此，强制接管机制的设立，有利于受理法院快速作出反应，推进程序，以最大程度维护债权人的利益。
综上所述，建立一个统一、规范、合理的强制接管机制，在破产法律制度实施逐步进入深水区的今天，已经成为亟需解决的问题。
三、强制接管机制构建的原则
（一）裁判执行并重原则
破产程序实质上是一个概括执行程序，在破产程序中，法院不应仅仅是一个裁判机构，更应强化法院的执行功能。在破产案件中，存在部分法院将自身定位为一个程序主持者的角色，仅发挥法院坐堂审案的角色，对于接管问题，出具一纸决定书就万事大吉、不再过问了。若仅如此，则破产程序将弱化为一个形式性程序，破产法权威将大为折损。
因此，基于破产程序的执行属性，法院在接管企业时应作为一个裁判事项和执行事项看待，对于符合强制接管条件的，作出决定后，还需发挥执行程序中既有的查封、扣押等强制手段，做到既重视裁判，又落实执行。
（二）区别对待原则
不同的破产企业有不同的特点，如：僵尸企业、持续经营企业；有重整价值企业，无重整价值企业；关联企业与独立企业。因此，在对上述不同的企业进行强制接管时不宜一刀切，针对不同的企业制作接管方案，匹配不同的资源。
对于僵尸企业，重点关注其财务、档案及资产状况；对于持续经营企业，不仅关注其财务、档案及资产状况，还应对其人员、经营作相应的接管安排，当然此类企业的接管更为复杂。
鉴于个案具有其差异性，因此在强制接管前，应充分考虑破产企业各类情况，针对具体情况制作接管方案。
（三）引导与强制协同原则
实际上，在拒绝配合接管的人员中，多数人往往没有在拒绝接管中获取任何利益，只是机械地执行实际控制人或者高管人员的命令，其行为也仅仅是不作为；有些人员则发挥着主导作用，其行为方式是积极、主动的；在积极主动抗拒接管的人员中，也有主导型人员和辅助型人员。
诚然，客观上确实存在部分债务人实际控制人，明知破产程序的有关要求及有关行为的法律后果，但基于维护一己私利的需要，抗拒接管，对该部分人员需依法严惩。
如在杭州鼎家网络科技有限公司破产清算案中，2018年12月21日杭州市西湖区人民法院裁定受理该案并指定管理人，在后续管理人接管过程中，该公司实际控制人拒绝向管理人移交财产、印章、账簿等重要材料，破产程序停滞。2019年12月6日，西湖区人民法院对该公司实际控制人作出司法拘留15天的处理。同年12月，杭州西湖区西溪派出所以该公司实际控制人涉嫌隐匿账簿资料等为由立案调查，并对该公司实际控制人采取刑事拘留措施。
对于其他辅助型人员或者仅仅是不作为的人员，在对于主导型人员采取措施后，可以通过释明法律、教育引导的方式，让其变成破产程序推动的助力。
引导与强制并用，情理与法理兼行，刚柔并济，区别对待，既不姑息纵容，也不激化矛盾，如此，方能为复杂的破产程序创造良好的条件。
四、 强制接管机制的具体规则建议
（一）申请与审查
强制接管是由于管理人无法进行正常接管而产生的，故应由管理人提出申请。申请时需说明采取强制接管的事实及理由，包括管理人是否出示有关法院文件、是否释明债务人配合接管的义务、是否给予债务人合理期限、债务人拒不配合接管的证据等。
在管理人提出申请后，法院应在合理时间内决定是否进行强制接管。在进行强制接管前，我们不建议进行听证，这将给债务人企业转移资产、毁灭资料提供充分时间。
我们认为，只要管理人有合法依据接管企业的，不论在何种破产阶段，法院都可以决定进行强制接管。
如宿迁市天成纸业有限公司破产清算案中，2017年4月法院裁定受理该案，后该公司申请重整，重整执行失败后转清算，但清算过程中个别债权人占据厂房，阻碍破产程序的正常推进，2020年10月12日，宿迁市宿豫区人民法院对该公司进行了强制接管，并移交给管理人。
在法院审查强制接管申请的过程中，法院应当考虑是否存在无需接管的可能性。若债务人确有客观原因导致无法向管理人进行交接的，如涉及债务人特殊事项或经营的，法院可根据实际情况调整接管方式，如进行托管、自行管理等。
（二）接管方案的制作
在决定强制接管后，法院需根据债务人实际情况制作接管方案。
制作接管方案时需重点考虑所需接管的材料和资产，是否需要移交经营场所，是否需要配备保安人员，强制接管过程中需要配合多少法警或公安，是否需要政府或其他部门予以配合等，从而全面周严地部署强制接管安排，最大程度地考虑接管过程中可能遇到的问题，可能存在的激化矛盾的风险点，逐个分析、论证、安排，如此，方能最为妥善地推进强制接管工作。
（三）对妨碍接管行为的处罚
在接管过程中，法院也应当同时对应当承担责任的主体采取强制措施，包括警告、训诫、罚款、拘留，对于构成犯罪的，应当依法移交相关部门，追究刑事责任。
（四）强制接管流程
法院制定强制接管后，可以采取以下流程进行接管：
01进驻
法院人员应当进驻企业，张贴法院的受理裁定、决定书以及接管须知，通过会议等方式告知即日起由管理人负责企业的财产管理和营业事务。
02冻结
法院进驻后，原则上让企业处于冻结状态，尤其是要求办公室工作人员、财务人员和档案管理人员停止手头工作，不得处理事务。法院进驻后，管理人作出决定前，企业原则上不得进出财产。
03清点
法院冻结之后，由管理人团队进行盘查、清点，并登记造册。
04移交
盘点之后，由法院、管理人以及债务人的相关人员进行确认，移交给管理人。管理人对于印章、证照等文件，应当实物接管；对于财务资料和其它资料，可以指定原有人员继续管理，也可以移交给审计机构暂时保管，还可以自行保管；对于企业财产，可以指定原有人员继续管理，也可以交由第三方仓库保管，还可以变更保管人员后保管。
（五）人员的接管
对于破产企业员工的接管，应召集企业全体员工，释明企业进入破产的事实，根据债务人实际情况，若企业生产经营已无需过多人员，可予以作待岗或解除劳动合同安排，后续再处理补偿事宜；对于前期拒不配合接管的人员，可视情况解雇、停用或调查；对于向债务人门卫、安保人员，需释明企业状况，签署《承诺书》，对不配合者，予以辞退。
（六）持续经营企业的接管
部分企业在接管时，仍在正常开展经营活动，法院在进行接管时，应当根据企业的实际情况进行接管。
首先，明确原有的决策机构变更为债权人，原有的日常管理机构变更为管理人；
其次，明确原有的抗拒接管的主体不再担任原来职务，由管理人进行委任；
再次，要求管理人迅速就企业经营事项向法院提出方案，包括托管经营、自行管理、委托管理层经营等，在新的方案批准之前，管理人应当延续原有的日常经营事项，不得作出重大决策。
结语
“法者，天下之程式也，万事之仪表也”。我们相信，一个统一、规范、合理的强制接管机制的设立，能使法院在面临复杂接管工作时，积极推进破产程序，最大程度地维护债权人的利益，彰显破产法的权威。
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原标题： 破产法评|破产企业强制接管机制的构建
