实质合并破产制度的滥用与规制

自实质合并破产制度建立以来，涉及企业规模越来越大，据笔者检索，目前，关联企业达到30家以上的有17起，具体数据如下：

笔者参与过数起实质合并申请的听证会，并且曾经就提出过异议，在大型企业进行实质合并时，目的性、任意性和选择性超过规范性，论证欠缺，给人以“萝卜快了不洗泥”的感觉，最高院所提出的“以独立人格为原则，以实质合并为例外”被弃如敝履。

之所以出现实质合并制度被滥用，主要是基于以下原因：

（一）法律规则的不明确

在涉及到实质合并的认定标准方面，难于以单一的标准来进行认定，而是采取多种考量因素的权衡。王欣新教授指出，“法院在确定是否进行实质合并破产时考虑的因素往往不是孤立的、单一的，而是若干判断标准的结合”。[1]

此种做法，是实质合并制度的通例，如联合国贸易法委员会制定的《破产企业集团对待办法》指出，法院发出实质合并令时，应当查明、确定与实质合并有关的一些适用要件，关键“在于如何权衡考虑各种要件以做出公正和公平的决定；任何一个要件都不一定是结论性的，特定案件中不一定存在所有要件。”[2]

由于缺乏统一准则，因此法院就拥有特别大的自由裁量空间。正如徐阳光教授所说，他“对实质合并破产持相对开放的态度，建议赋予法院在此问题上足够的自由裁量权，使其能够灵活应对实际案例中的各种情况。”[3]

由于缺乏明确的规则，法院的自由裁量空间较大，许多异议主体虽然拥有程序性的异议权甚至是复议权，但是无法推翻已经作出的实质合并裁决，即使该裁决是牵强的。

（二）公司经营的普遍不规范

正如赵旭东教授所言，“中国公司治理的现状却不尽人意和难有起色,其严重的治理形势并未彻底改观,组织机构的名不副实、控股股东的过度控制、中小投资者和利益相关者权益得不到充分保障等长期存在的各种痼疾依旧程度不同地存在。” [4]

对于大型企业集团，更是如此，“在集团内部，无论是母公司还是子公司，反映其真实权责关系的决策结构都会与独立的企业有所不同，从而不能用独立企业的治理边界来说明公司集团的治理边界。但是，不论母子公司之间的关系如何复杂，作为现代公司基本原则的独立人格与有限责任是始终存在并被坚持的。然而，随着公司与各方面利益关系的复杂化以及诸如由关联交易引发的公司间关系的复杂化，所有者与公司、母子公司之间的关系变得更加微妙起来，以至于出现了利用公司法人格和有限责任的保护来欺诈债权人和背离其他利益相关者利益的现象。”[5]

在实务中普遍地存在公司治理不规范的情形（尤其是集团公司内部关联企业天生的有将独立法人人格工具化的基因），而这些情形都会在一定程度上使得法人人格否认规则存在适用的空间，给了实质合并制度广泛适用的基础。

（三）重整的需要

对于重整的需要标准来说，很多学者反对功利主义倾向，如王欣新教授就认为，“重整需要在多数情况下不宜作为一个独立的实质合并标准，仅仅因为关联企业重整需要就完全否认各企业独立的法人人格，打破公司有限责任原则，实施实质合并，显然是不妥的。”[6]

在实务中，许多现实性的考虑是实质合并重整的主要驱动力，比如：

1.时间成本的控制。由于大型企业的下属企业数量较多，且一荣俱荣，一损俱损，它们往往是扎堆进入破产程序，而关联关系又需要同一中介机构作为管理人。如果一家家地进行破产，则很难在“6+3”的限定期限内提交重整计划草案，甚至是长期内无法获得准确的基础数据。实质合并程序中，可以减少大量的工作，节省时间成本，从而确保在有限的期限内完成重整，故法院一般都会倾向于进行实质合并破产。对于破产管理人而言，实质合并重整实质上也会达到“减少工作、不少报酬”的效果，故管理人对实质合并破产有亲近感。

2.经营资产的保护。在实务中，集团内部关联企业互相担保比较普遍，但凡有资产可用于融资，在统一管理统一控制之下，都会用于担保以获得融资。如果集团内有企业进入破产程序，则会引发多米诺骨牌效应，债权人会采取措施向所有连带担保人进行追索。只有一起进入重整程序，才能避免经营资产不被强制执行。

3.清偿负担的减轻。有许多企业在进行融资时，由于可用于担保的资产都已经设定，不得不采取信用担保的方式，而债权人往往要求能够提供保证的关联企业都提供保证，实务中就出现了几十家关联企业为一笔融资提供担保的情形，如果一笔债务分别在各个关联企业受偿，则必然导致一些债权人受偿率显著高于其它债权人，为了安抚其它债权人，就需要作出相应的安排（否则可能引发债权人表决反对重整计划），从而加重债务人的清偿负担。一旦实质合并重整，关联担保债权将合并为一笔进行清偿，可以有效减轻重整企业的清偿负担。

4.历史问题的掩盖。在企业经营过程中，会存在许多不规范甚至是违法的情形，比如侵占公司财产、不公允关联交易、虚报财务数据等，如果全面调查并追责，追责可能取代拯救成为主题。在实质合并破产程序中，随着程序的简化，导致许多历史问题被湮没了。因此，许多实际控制人基于这种考虑欢迎实质合并破产。

对于实质合并破产的滥用，主要体现在以下方面：

（一）选择性适用

由于当前的规则不利于管理人在债务人的实际控制人、管理层不配合重整的情况下履行职责，因此结构上管理人很容易与债务人形成了一定的同盟关系。在目前进行的实质合并重整的听证中，无一例外地体现出债务人的代表与管理人立场一致。

目前，无论是在破产程序前还是在进入破产程序后，债权人所享有的信息都是极其有限的，而债务人、管理人却具有极大的信息优势，在法律规则缺乏明确标准的情况下，债务人、管理人就有予取予求的选择性。他们既可以选择某些企业被纳入实质合并范围内，又可以选择让某些企业不被纳入实质合并范围内，即使是这些企业就混同的程度来讲并无差别。

（二）债权人不再具有稳定的预期

实务中，债权人往往基于对于特定企业的法人人格独立性、财产的独立性而进行交易，债权人会对特定企业的资产情况、负债情况进行调查，从而决定是否进行交易。而动辄进行实质合并破产，则会导致债权人对于法人人格独立性预期的破灭，因为债权人并不具备防范关联企业法人人格混同的措施与手段。

一旦债权人预期的稳定性被打破，债权人为了获得交易安全，就必须寻求更多的救济途径，比如，不再相信信用担保，而只相信资产担保；不再相信关联企业担保，而只相信非关联企业担保；不再相信法人人格的独立性，而采取介入公司经营以防止高度控制等。如果真是这样，未来可能不只是集团内部关联企业之间存在人格混同，不同实际控制人的企业集团为了经营需要，采取铁锁连环的方式抱团取暖，人格混同的范围会更加扩大，届时，可能导致公司法制度的基石被侵蚀、破坏。

（三）加剧清偿的不公平性

对于实质合并破产适用标准，最高院将“严重损害债权人公平清偿利益”列为其中之一，但在实务中，有些实质合并重整案件非但不利于纠正不公平清偿，反而加剧了不公平清偿行为。

对于企业集团内部企业而言，其本身会具有发展上的不平衡性，如不同的业务板块、不同的地域、不同的管理团队、不同的进入市场的时机，都会使得内部企业贫富不均，偿债能力有强有弱。对于一些发展较好的企业而言，它们往往同时也是集团的提款机，但同时，集团提款时也会有一定分寸，这就使得一些企业即使在被集团抽血的情况下，仍然有较强的偿债能力，该类企业的债权人仍会有较高清偿率。而一旦实质合并，将导致该企业的债权人的清偿率被拉平，从而使得债权人的利益受到二次伤害。因此，在一些情形中，实质合并不是促进了公平清偿，而是加剧了不公平清偿。

（四）重整后巨大成本的产生

在实务中，过多的企业合并重整，往往基于各种需要，在重整后需要保留许多企业，这就涉及到对法人人格、高度控制等治理缺陷的修复。“企业人格独立主要体现在财产、组织结构、责任、业务等方面的独立，企业人格混同导致合并破产重整，如后期不进行相应的账务处理，将关联方之间的权利、义务、财产等予以划分，将会延续之前人格混同的现状，从而合并破产重整将无实质性意义，存在重蹈覆辙的风险。”[7]

但规范治理是有成本和难度的，仅以调账为例，“合并破产重整后继续存续的企业，在相关的账务处理时应按企业分立的规定处理，考虑到实质合并重整是将所有纳入合并重整范围的企业作为一个实体，需要合并为一个企业，而在重整过程中往往不进行调账，只是在重整计划执行期间进行调账，故重整计划执行期间的调账就变成先合并后分立的‘二合一’的调账模式，这就增加了此类案件账务调整的难度。” [8] 可是，在实务中，并没有完整的规范去解决这些问题，除了在少数实质合并企业数量少的案件中有所应对之外，多数案件并未有安排。笔者认为，如果不进行处理，实质合并后的企业之间法人人格混同程度是加剧了。

因此，对于实质合并重整而言，前期可能节省成本，但是，后期也会增加成本。作为一把钥匙，实质合并重整不只是解决了问题，也开启了麻烦的“潘多拉盒子”。

对于实质合并破产的危害，王卫国教授有一段精辟的论证，“在时下的大型企业重整案例中，滥用合并破产的现象令人堪忧。在企业集团的部分成员陷入财务困境的情况下，大规模将一些不符合合并条件的关联企业强行拉入实质合并破产程序，表面上看起来操作简单有效，实则损害了有关债权人利益，严重影响了公司运营正常的生态环境。实质合并重整的滥用，对破产制度的健康发展造成伤害，对民法典及公司法等相关法律的秩序形成冲击。”[9]

对于关联企业的内部关联关系，最高院倾向于先采取借代救济措施：“在救济手段选择顺序上，实质合并规则的适用应遵循底限原则。对于不当利用关联关系损害债权人利益的行为规制，依照对相关主体权益影响程度，破产撤销权、无效行为、公司人格否定及实质合并规则构成了由弱到强的递进救济制度体系。法律救济手段的选择适用应遵循比例原则，与其目的达成、法律后果、成本收益相匹配。对于个别关联交易或不当关联关系能够通过破产撤销权、无效行为和公司人格否定制度予以纠正的，应当优先适用。”[10]

笔者认为，应当建立处理关联企业关系的“路线图”，防范实质合并破产的滥用，笔者建议“路线图”如下：

第一步 账务梳理，分类列出数据

在实务中，多数集团公司都会有统一的财务管理制度，内部管理严格程度远高于一般企业，因此，关联企业的关联往来一般也会入账，有迹可循。

管理人在进驻集团公司之后，首先要做的就是将集团公司关联往来进行分类，制作出明细清单，便于下一步梳理。

具体来说，分类的类别包括以下内容：

（1） 出资类。主要梳理出资义务、出资期限、出资金额；是否存在未出资、抽逃出资、虚假出资情形。

（2） 资金往来类。主要梳理无交易关系的资金往来，包括资金获得成本的负担、资金占有成本的支付和应付等情形。

（3） 业务交易类。主要梳理关联企业之间基于特定企业的日常业务而进行的交易，如上游的企业向上游的企业提供货物、服务。

（4） 资产交易类。主要梳理关联企业之间重要资产（包括不动产、设备、股权、知识产权、大额应收账款、投资项目的权益）的交易。

第二步 对于不同不当关联关系进行判断

通过上述梳理，为下一步如何处理提供事实基础，进行识别分类，区分出无需调整部分、需要纠正调整部分（包括简单不当关联关系和复杂不当关联关系）、无法通过调整来消除混同部分，进而形成一套整体的处理方案，逐渐推进。

（一）简单不当关联关系

在需要进行纠正调整的不当关联关系中，有一些不当关联关系相对简单，一望而知，也易于调整。这些不当关联关系包括：未计算资金融资成本或资金占用利息的资金占用行为；无偿使用关联企业资产的行为；在控股子公司无利润可分配时的利润分配行为；放弃对关联企业债权进行追收的行为等。

对于这些简单不当关联关系，调整方式相对简单，恢复至公允关联交易水平即可，比如，按照习惯做法计算关联企业之间的资金使用利息；按照市场价打折计算使用关联企业资产的成本；对于不当放弃对关联企业权利的，予以撤销。

（二）复杂不当关联关系

对于复杂的不当关联关系，从其识别判断到纠正调整，都会存在一定难度，难度表现在判断是否公允不是一望而知的，需要结合具体情况进行判断。在实务中，表现在以下方面：

（1）“倒账”。“倒账”在账面上来看相互抵销的债权债务关系的账面价值是一样的，通过“倒账”来消除三角债之类的债权债务关系并无不当。但是，考虑到不同的债务人之间的偿债能力的不同，“倒账”就可能会产生对关联企业的权益损害。

（2）非货币方式清偿。真金白银的付出如果不能够真金白银的收回，而是采取非货币方式清偿，就应当对非货币方式清偿的公允性进行判断，尤其是用于清偿的财产最终烂在手里或者以明显低价转让时，更应当予以关注。

（3）不易判断价值资产的出售。如股权、知识产权、投资项目权益等资产，其价值判断往往是一个见仁见智的事情。但是，在上述资产明显已经体现出价值贬值的时候进行出售，并且关联企业买入后不再进行投入，则就会有让关联企业“背锅”的嫌疑。

（4）日常经营业务往来。对于日常经营业务往来的，经常会有借此虚增部分企业利润，甚至出现虚假关联交易的情形。

（三）混同关系

除了上述情况之外，还有一些构成人格混同的情形，无法通过纠正和调整来消除，表现在以下方面：

（1）资产混同。对于一些资产，可能存在名实不符的情形，且无法采取恢复原状的方式进行纠正。比如，某关联企业将其部分资产登记到关联企业名下，并且由关联企业对外进行融资。

（2）债务混同。笔者认为，实务中普遍存在的关联企业担保，实际上构成了关联企业的债务混同。在被担保企业无法清偿对外债务的情况下，提供担保的企业与被担保企业的债务实质上构成了混同。对于关联企业过度担保的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中确立了消除过度担保的思路，对于关联企业担保的有效性标准趋严，可以解决部分过度担保的问题。

第三步 整体方案制作

在不构成实质合并标准的情况下，可以采取以下方案处理具体的关联关系：

（一）账务调整方案

在实务中，对于关联企业的关联关系进行账务调整，纠正不当关联关系，已经成为破产审计工作的一个标准化流程。“对于不进行关联企业合并破产的关联关系，管理人、审计人员应进行全面梳理，尤其对实际控制人、高管及其近亲属相关的关联方重点关注。对于低买高卖（一般低于或高于市场价格30%）、无偿使用财产、无偿调配资金、与债务人经营活动无关且规模不相匹配的交易等轻度人格混同的情形进行调查，合理确定与关联方的债权债务关系，进行相应的账务调整。”[11]

账务调整主要分成几种方式：（1）效力调整，对于需要撤销的，应当予以撤销；（2）性质调整，对于归入错误的会计账目，调整至正确的账目；（3）金额调整，对于金额多计或少计的，予以增减。

经过账务调整，多数关联关系都能够纠正到位，但是，有一些关联关系却无法做到：（1）需要撤销的，但撤销已经无法恢复原状至最初状态；（2）由于证据缺失无法确认真正的关联关系；（3）形成的无法准确区分的混同关系。对于这些问题，只能通过其它方案来实现。

（二）分摊方案

对于分摊的问题，联合国贸易法委员会制定的《破产企业集团对待办法》已经提出了这一思路：

“摊付令为法院下达的命令，法院可在其中要求集团非破产成员提供一定的资金，以偿付已进入破产程序的集团其他成员的全部或部分债务，特别是在集团非破产成员对集团破产成员的作为不当时。”[12]

笔者认为，对于轻度混同问题，通过分摊的方式可以在一定程度上消除轻度混同的问题。比如，多个关联企业均显示有一批煤炭存在于某一堆场，但实际上的煤炭并不足以满足各个关联企业的数量，此时，应当由各个关联企业就该批货物的所有权进行分享；多个关联企业均对某一项目有投入，最终由某一特定企业办理产权，应当由各个关联企业就该资产的价值进行分享；对于子公司无法清算时，将子公司的债权统一纳入其控股公司进行分摊。

（三）协同清偿方案

在多个关联企业协同重整或存在破产内、破产外的关联企业的情形中，在清偿方案中可以进行一定的协同，这种协同体现在：

（1）偿债资源的协同

在做清偿方案时，要考虑到从关联企业获得的清偿利益，比如，对破产程序外企业的应收账款、对于其它关联企业的应收账款、对于持股企业的股权价值、从其它企业关联交易中获得的收入等。

（2）清偿顺序的协同

根据《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定，关联企业的债权分为普通债权和劣后债权（不当利用关联关系形成的债权），但笔者认为，还应当考虑到关联企业特定债权的优先性，例如关联企业垫付的职工工资、关联企业破产后的借款等。应当对关联企业的债权，根据其具体情况，确定相应的清偿顺序。

（3）分配利益的协同

在实务中，重整计划经常会对小额债权进行特殊对待，使其获得更高清偿率，但连带债权人在多个关联企业就特定金额以下的部分获得清偿，则有悖于对小额债权人保护的立法目的。因此，对于该类债权只能在一个程序中就特定金额以下部分按小额债权受偿；对于关联企业的非重复债权，若按照各自的清偿安排执行，则不可避免地会出现连带债权人获得更高的清偿率，对非重复债权略有不公。在清偿中对这些分配利益也应当作协同处理，以体现公平清偿的原则。

（四）追责和纠正方案

对于关联企业之间出现的损害各自法人人格独立性的情形，本身就证明其决策层、管理层——尤其是实际控制人——未能担负起建立现代企业制度的职责。笔者认为，不能让这些主体从自身的不当行为中获益，也不能任由这种状态在重整之后继续存续。在关联关系处理方案中，应当有追责方案，也应当有纠正方案。

所谓追责方案，包括对原决策层、管理层职位和控制权进行一定的限制，也包括对于其此前获得的高额薪酬进行追索；所谓的纠正方案，指要有一个机制，确保重整之后各关联企业的关联关系的公允性能够得到保障，不会出现“穿新鞋走老路”的情况出现。

目前，我国对实质合并破产的认定标准大同小异，以纵横集团合并重整案件为例,法院在审理中发现六家公司实际由同一公司控制,各关联公司人格高度混同,主要表现为：财务混同；高管人员内部机构和经营场所混同；经营决策受制于集团公司，各关联公司无自主决策权和管理自由；资产混同，难以区分单个公司的财产和负债；浙江纵横集团有限公司的关联公司资本显著不足；集团公司关联公司之间存在贷款担保关系。[13] 对于各个因素的权重，达到何种程度才可以认定构成实质合并破产标准，也都是交给法院进行裁量，从而导致实质合并的泛滥。

笔者认为，随着司法实践经验的丰富，再将实质合并停留在一个完全自由裁量的阶段，已经不符合破产实务对规则明晰的需要。如今需要构建出一个清晰的规则体系，以给相关主体以稳定的预期。笔者设想的规则体系，是一个将分散的因素进行整合判断的体系——评分体系，该评分规则体系构想如下：

（一）通过评分规则实现整体性

笔者认为，在需要对多个因素进行权衡时，评分规则能够约束自由裁量权，让规则更具有可预测性、可执行性。在经济生活中，落户、单位分房就采取这一方式，它能有效地综合各种因素作出判断；在司法领域中，管理人竞争性选任也经常采取这一方式。

在关联企业是否构成实质合并破产的标准中，也可以采取这一方式。笔者建议，根据现有的司法实践经验，分拆成几个单元进行评分：高度控制；出资不足；场所混同；人员混同；业务混同；资产混同；债务混同；账实不符。对于每一单元设定一个分值，各个单元计算分值之后，再计算总分，如果总分达到一定程度，比如80分，则应当实质合并破产。

（二）考量因素的层次性

对于各个单元，笔者认为不能够一刀切，实际上，各个单元在法人人格混同方面的影响力是不同的。

正如《全国法院民商事审判工作会议纪要》所述，“认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。”“在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。”因此，在分值设定时，财产混同应当占有最大比重。

同时，笔者认为，由于关联企业之间的关联担保，导致连带债权人与非连带债权人之间的不公平清偿，同时也导致了关联企业之间的财产独立性无法实现，这也是启动实质合并破产的重要考虑因素，因此，债务混同问题的分值比重也应当较大。

对于其它因素，笔者认为，由于只起到补强作用，故其分值不宜过高，以与其补强地位相符。

（三）具体评分的类型化

在对各单元设定分值时，应当采取类型化的操作方法，具体来说，就是体现出实践中经常出现的情形，进行归纳分类，归入各自的单元，以使典型情形得以体现，便于设定分值。

例如，对于子公司存在财务账簿和重要文件灭失、重要财产灭失导致无法查清其财产和债权债务关系的，依法应当由控股股东承担连带清偿责任的，应当与其控股公司当然实质合并破产。对于该类情形，同时在账实不符、财产混同、债务混同等单元都应当计分，确保该类情形可以适用实质合并破产。

（四）基本事实的量化

在笔者构想的评分规则中，对于基础的事实应当予以量化，这是最核心的一部分，也是限制自由裁量权的一种方式。对于财产混同、债务混同问题，目前存在将轻度混同等同于高度混同的情形，也是实质合并破产被滥用的主要根源。因此，笔者认为只有将基本事实量化，才能实现实质合并破产标准的准确。

对于财产混同，具体体现在融资主体与资金使用主体的不统一、财产投入来源与财产归属主体的不统一、不正当交易无法恢复原状等情形，对于这些问题，笔者建议按照相关资产所占全部资产（以资产负债表记载的资产总额计）比例，达到一定比例确定一定分值。

对于债务混同，具体体现在关联担保的过度、共同债务人金额过多等情形，对于这些问题，笔者建议按照相关债务所占全部债务（以资产负债表记载的债务总额计）比例，达到一定比例确定一定分值。

对于其它的因素，也可以按照上述原则计分，例如，人员混同要按照混同人员数量所占全部人员数量的比例来计分；高度控制要按照实际控制人所持股权比例、实际控制人所任命董监高人数占全部董监高总数比例来计分。

中国法律制度的建设多年来一直在学习、借鉴，但是，抄作业并不是永远有作业可抄。当我们的法制建设到一定程度时，便无处学习和借鉴，我们会走上一条没有人走过的路；当我们的实践经验丰富到一种程度，实践需要迫切到一种程度，创新既是必需，也是必然。对于实质合并破产制度而言，笔者认为，中国破产从业者的创新正逢其时。