履行“沉默合同”产生的债权应当认定为普通债权还是共益债务？

广东联睿律师事务所与深圳高飞电讯有限公司

破产债权确认纠纷案

《委托代理合同》履行过程中委托方破产的，管理人未明确选择继续履行合同的，受托人继续代理案件，由此产生的、依据《委托代理合同》而应收的代理费，属于普通债权，而非共益债务。

2012年9月20日，深圳高飞电讯有限公司（以下称高飞公司）与广东联睿律师事务所（以下称联睿所）签订《委托代理合同》约定：高飞公司委托联睿所律师为代理人，代理高飞公司与宝明公司贷款纠纷案；高飞公司按回收金额的10%向联睿所支付律师费，每回收一笔，结算一次律师费；合同有效期自签订之日起至该案二审终结止。高飞公司诉宝明公司买卖合同纠纷案一审败诉后，联睿所律师代理高飞公司提起上诉。2013年8月15日，广东省深圳市中院对高飞公司诉宝明公司买卖合同纠纷案进行二审审理，联睿所律师参加了庭审。2014年3月20日，广东省深圳市中院作出判决，判令宝明公司向高飞公司返还贷款652058.22元，判决于2014年3月27日生效。

2013年9月16日，广东省深圳市中院裁定受理深圳市比特兴电子科技有限公司对高飞公司的破产清算申请。2013年11月5日，广东省深圳市中院指定深圳市卓效清算事务有限公司担任高飞公司管理人。2014年4月15日，高飞公司管理人代表高飞公司向广东省深圳市宝安区人民法院申请强制执行（2013）深中法商终字第1324号民事判决。2014年11月17日，高飞公司收到执行款684688.13元。

2014年10月27日高飞公司管理人出具的《债权审查结论通知书》记载，联睿所向高飞公司管理人申报债权（律师费）65205.82元，高飞公司管理人确认该笔债权性质为普通债权。

联睿所向广东省深圳市中级人民法院起诉请求确认律师费65205.82元为共益债权，判令高飞公司优先支付律师费。一审法院驳回联睿所诉讼请求。联睿所不服一审判决，向广东省高级人民提起上诉。

广东省高级人民法院认为，广东省深圳市中级人民法院受理高飞公司破产清算案时，联睿所与高飞公司签订的《委托代理合同》仍在有效期内，属于尚未履行完毕的合同。依据《企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，高飞公司的管理人并未在破产申请受理之日起二个月内通知联睿所继续履行联睿所与高飞公司签订的《委托代理合同》，故高飞公司与联睿所的《委托代理合同》在高飞公司进入破产程序后应视为解除。

《企业破产法》第四十二条第一款规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。”因此，基于上述高飞公司与联睿所签订的《委托代理合同》在高飞公司进入破产程序后应视为解除，因此产生的律师费收益不符合《企业破产法》第四十二条规定的共益债务的范畴。

广东省高级人民法院作出（2016）粤民终 1597 号民事判决书：驳回上诉，维持原判。

本案中，双方的争议在于高飞公司进入破产程序后，联睿所与高飞公司双方均未履行完毕的《委托代理合同》，在委托人高飞公司进入破产程序后，管理人既未明确继续履行合同，亦未行使解除权，受托人继续代理案件。考虑到管理人对该类合同的沉默，对于合同的状态，我们暂且称之为“沉默合同”。

本案涉及到沉默合同继续履行所产生债权性质的认定，在实务中，已经成为沉默合同最为核心的一个问题。

《企业破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”但在实务中，管理人往往并不对待履行合同在指定的期间行使选择权，使合同成为“沉默合同”。

之所以频频出现“沉默合同”问题，主要基于以下原因：

管理人能够行使选择权，其前提是管理人对于待履行合同的状况完全知悉，能够做出准确地判断。对于作出判断所需要的必要信息，管理人依赖于破产企业的披露，而许多破产企业属于被动性破产（由债权人申请破产），或者人员流失严重，不愿意或无能力提供待履行合同的完整信息，从而使得管理人无从知悉待履行合同的情况。而作为合同相对方，也可能忽视破产企业的破产公告，毕竟破产情形较为少见，从而继续履行合同。

在本案中，可能基于这种情况，由于缺乏有效的交流沟通，管理人与委托代理人之信息的传递被阻断，导致许多管理人不知道正在进行的诉讼情况，而委托代理人不清楚破产进度，无法及时就委托代理合同展开商讨。

虽然法律要求管理人尽快就待履行合同行使选择权，但管理人往往面临众多繁杂的事务亟待处理，可能无法及时与合同相对方协商关于待履行合同的诸项事宜，不能够作出相关决策。

《企业破产法》第二十条规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”，但是，对于许多诉讼案件已经进入到最后阶段（例如已经进入到收官阶段），法院可能从自身角度不同意中止诉讼，在此情况下，管理人因不了解案情无法出庭代理，只能放任原委托代理人继续出庭。

同样，对于许多待履行合同，如房屋租赁协议，在没有找到新的用房的情况下，管理人很难在进入以后立即解除，只能沉默以对。

由于《企业破产法》规定管理人在进入破产程序后2个月内未通知对方当事人，视为解除合同，管理人往往充分利用这一时间窗口，而不是急于作出判断，故待履行合同普遍存在着两个月的“沉默合同”状态。

虽然《企业破产法》明确规定，“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，但实际情况中，即使规定期限届满，合同相对方得不到管理人的明确回应，仍难于认定合同终止与否。即使相对方认为合同依法已经终止，但出于履行合同附随义务或者诚信履行合同的角度，仍然会继续履行合同义务。

在本案中，即使是联睿所知悉高飞公司进入破产程序，也给管理人发函要求其尽快回复，在管理人未予回复的情况下，法院又要求联睿所从事某些代理行为，联睿所在成本可控的情况下，从维护当事人最大化利益的角度，也会配合法院的工作，以避免给高飞公司带来不利影响。

综上所述，种种主客观原因之下，“沉默合同”状况在管理人刚刚入驻的时候普遍存在，而客观情况又迫使许多合同相对方继续提供服务，此后，管理人又不愿意受破产受理前破产企业签订的合同限制，合同相对方又期待着按照原合同约定获得对价，从而产生许多纠纷。

按照现有的规则，“沉默合同”产生的债权往往采取以下路径解决：

1.共益债务

《企业破产法》第四十二条第一款规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。在本案中，联睿所即是依据该规定要求确认代理费为共益债务，其理由是：“高飞公司管理人知道高飞公司与宝明公司的诉讼案件仍在诉讼阶段，也知道联睿所律师作为高飞公司的代理律师，且一直跟进诉讼工作。但高飞公司管理人并没有告知联睿所高飞公司已被法院裁定受理破产，也没有通知联睿所停止诉讼工作，应视为高飞公司管理人同意联睿所律师继续履行未履行完毕的代理合同，继续作为高飞公司的代理律师完成案件的诉讼工作。”

在实务中，对于管理人以实际行为表明继续履行合同的，法院有可能认定管理人已经作出选择权，从而拒绝管理人行使选择权。在石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案（【2012】民提字第73号）中，最高人民法院认为，“本案中，冀发商贸自1999年起按约定向电视机厂支付租金直至2009年7月，2005年12月电视机厂进入破产程序后，租金先由监管组收取后改为管理人收取。但无论是由监管组收取租金还是管理人收取租金，其都是在代表电视机厂收取，所获利益归为电视机厂财产。电视机厂在破产申请受理后继续收取冀发商贸租金的行为表明，电视机厂和冀发商贸一直在以实际行为继续履行双方于1999年签订的《租赁办公楼协议》。因此，在该合同的持续履行期间，电视机厂管理人在破产申请受理近四年后单方以通知形式解除《租赁办公楼协议》缺乏法律依据，电视机厂管理人依据《企业破产法》向冀发商贸发出的《解除〈租赁办公楼协议〉通知书》应为无效。”

但司法实践中，对于委托代理合同，少有相关判例支持。在四川公达信律师事务所与德阳华林仪表有限公司委托合同纠纷再审案中，最高人民法院认为，“即使公达信律所曾于2015 年 12 月代表华林公司向一审法院提交了财产保全申请，也不能证明管理人作出了继续履行合同的决定。”

2.普通债权

我国《企业破产法》对于普通债权并未定义，通常指不存在优先清偿顺位，也不存在劣后清偿顺位的债权。《企业破产法》第五十三条规定，“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”在本案中，法院认为，高飞公司与联睿所的《委托代理合同》在高飞公司进入破产程序后应视为解除，并且申报损害赔偿请求权（最终确认的金额按照合同履行后应当获得的预期律师费来计），该债权属于普通债权。

在辽宁泰道律师事务所与 STX（大连）重工有限公司破产债权确认纠纷一案（【2015】辽民三终字第 00250 号）中，泰道所提出，“STX 公司管理人违法解除合同侵害泰道所及其他债权人利益，属于管理人执行职务致人损害产生的债务，应属于共益债权。”但一、二审法院均未予以支持。

我们认为，按照目前的解决路径，无论是共益债务理论还是普通债权理论，都不具有可行性，无法妥善处理“沉默合同”问题：

1.共益债务理论可能导致破产企业过重负担

目前，对于待履行合同在破产申请受理前已履行部分债权，是属于普通债权还是共益债务，存在争议。国际上主流观点认为是共益债务，我国也有人认为可以将已履行部分债权列入共益债务，即“在债务人拖欠已履行部分款项的情况下，为了获取继续履行合同的利益，管理人不得已满足合同相对方先清偿拖欠的款项，就是可以理解的。因此，将已履行部分的债权列入共益债务，不能视为违反《企业破产法》的规定。”

在司法实践中，也有相关案例支持。例如，在桓台县唐山热电有限公司、上海碳索能源服务股份有限公司技术服务合同纠纷案（【2020】鲁民终603号）中，山东省高级人民法院认为：“一审法院认定涉案合同的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待，并无不当……在唐山热电公司管理人要求继续履行涉案合同的情况下，对于唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费6271755.24元，碳索能源公司主张作为共益债务清偿，应当予以支持。”

在许多情况下，合同的履行无法准确地区分已履行部分与未履行部分对应的债权，如本案中，委托代理合同往往不是计时的，不以工作量来计算报酬，另有委托代理合同的律师费有风险代理费用，更是难以判断破产受理前后的费用。对于该类合同，一旦认定为构成继续履行合同，往往从合同的整体性考虑，将相对方所获得的对价都作为共益债务。

在管理人行使选择权的情况下，管理人会权衡利弊，确保继续履行合同对债务人财产有益，并无不妥。但在“沉默合同”的情况下，如果认定属于共益债务，合同相对方可能会“以小搏大”，支出较低成本，将其债权整体纳入共益债务清偿顺序，严重影响到破产财产的公平分配，产生不公平清偿的结果。

对于委托代理合同来说，将“沉默合同”所产生律师费列入共益债务，还会产生其他问题：

（1）管理人是律师事务所担任的，其与委托代理人实质上都是法律专业服务，从事的工作内容具有同质性，在最终清偿的财产价值较低时，按照管理人报酬计算标准收取的报酬，可能会远低于委托代理人的报酬，从而使管理人自身感到不公平感，尤其是管理人的工作量远高于委托代理人时更会如此；

（2）根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十四条的规定，“律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”在管理人由律师事务所担任的时候，“沉默合同”作为共益债务处理，本质上是推定为管理人聘用，届时，将抵扣相应的管理人报酬，导致管理人报酬被大量占用。

总的来说，将“沉默合同”产生债权作为共益债务来处理，是破产程序不能承受之重。

2.普通债权理论可能导致委托代理的真空

在企业进入破产程序后到被推定解除合同，存在着两个月的期间，这意味着许多合同都会处于“沉默合同”状态，且需要合同相对方继续履行一定的义务，以免破产企业的权益受到严重损害。如若频繁将“沉默合同”产生的债权认定为普通债权，考虑到普通债权的清偿率普遍偏低，那么合同相对方在此期间所作出行为或金钱的投入极大可能无法得到补偿，其会放任对破产企业利益的损害，从而导致“沉默合同”成为“真空地带”。

在实务中，在管理人接管之后，破产企业的财产可能会面临丢失，因为原安保公司无法判断管理人是否会支付安保人员的工资；供应商、经销商、服务商乃至于职工都会人心浮云，而停止继续为破产企业服务。究其原因，是怕自己的付出被认定为普通债权，如泥牛入海。正如联睿所所说，“高飞公司已处于严重的资不抵债状态，如果联睿所的律师费被认定为普通债权，那联睿所根本无法收回律师费，劳动付出无法得到应有回报。”

管理人在处理“沉默合同”问题时，往往在共益债务和普通债权之间寻求平衡，正如某位破产律师所言，“在现有的实践中，共益债务可以得到全额清偿，普通债权清偿率极低，甚至可能接近于零，破产管理人很少选择两个极端，而是在中间地带进行选择和谈判”。

分析过 “沉默合同”的现有解决路径的弊端后，我们结合理论与实务，提出新思路——无因管理。

《民法典》第九百七十九条规定，“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。”我们认为，“沉默合同”产生的债权符合无因管理的全部要件：

1. 获益无法律上和合同上的义务

“无法律上和合同上的义务”主要包括自始没有法律上、合同上的义务和事后该原因不成立或者被撤销、解除等。由于高飞公司与联睿所的《委托代理合同》在高飞公司进入破产程序后应视为解除，联睿所的在《委托代理合同》项下的代理义务嗣后不存在，满足无法律上和合同上的义务。

2. 为避免他人利益受损失而管理他人事务的

在本案中，如果联睿所不代理案件，高飞公司的诉讼可能因证据不足而被判决败诉或者无人出庭而被按照撤诉处理，届时，即使是能够通过再次起诉或者审判监督程序纠正，也将付出高额的成本，遭受损失。联睿所在“沉默合同”期间，继续其委托代理行为，应当视为为避免高飞公司损失而管理高飞公司事务。

3.管理人支出合理费用或受有损失

该要件要求受损失人受有损失或支出成本，在本案中，联睿所作为高飞公司的委托代理人，为了帮助高飞公司向宝明公司主张权利付出了劳动力和经费等。

总之，适用无因管理完全符合民法典关于无因管理的规定，具体到本案，高飞公司应属于无因管理受益人，联睿所应当属于无因管理管理人。

《民法典》规定，受益人偿还因管理事务而支出的必要费用，或补偿管理人因管理事务受到损失的。本案中，联睿所代理期间做出的行为、金钱等的投入和费用支出，应当由高飞公司偿还或予以补偿。

《企业破产法》第四十二条规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务……（二）债务人财产受无因管理所产生的债务”，故进入破产程序因无因管理而产生的债务，属于共益债务。

“沉默合同”适用无因管理理论时，作为共益债务的债权，只能是在人民法院受理破产申请后合同相对方支出的必要费用和遭受到的损失，并不以合同预期收益来确定，也不包含破产申请受理前的已履行部分。

就本案而言，在破产申请受理后，如果联睿所为高飞公司的诉讼案件支出了人力、费用，高飞公司应当给予必要的补偿，且应作为共益债务，随时清偿；对于其余债权，仍应当作为普通债权受偿。

我们认为，跳出合同之债的理论，采无因管理理论，有以下优点：

1.跳出合同的限制，对于合同相对方善意地履行合同、减少破产企业的财产损失和费用支出，给予合理的补偿，有利于合同相对方进行激励，从而避免合同相对方损失，扩大担忧；

2.对于可分割的债权，破产受理前的仍属于普通债权，对于不可分割的债权，共益债务也仅限于合理补偿部分，其余债权仍属于普通债权，从而避免共益债务金额过重而占有过多的偿债资源，导致不公平清偿。

综上所述，适用无因管理对于破产企业、合同相对方、其他债权人是更为公平的。

同样，“沉默合同”状态下，如果合同相对方进行给付而嗣后管理人解除待履行合同的（如长期供应原材料合同），适用无因管理规则比现有的解决路径更为公平和可行。

结语

我们在此研究分析“沉默合同”的解决思路，最终目的还是落在了“公平”二字上，且为了更好地贯彻这一原则，极力权衡各方间的利益——破产公司与债务人之间、管理人与委托代理人之间、债权人与其他债权人之间等。正如梭伦所说：“我拿着一只大盾，保护两方，不让任何一方不公正地占据优势”。我们也相信，随着司法实践和法律法规的不断完善，破产实务中的“沉默合同”问题将得到更有效合理的解决。