大队长金融 作者：饺子兄弟
来源：大队长金融（ID：captain_financial）
2021年4月20日, 中国证监会因华晨集团涉嫌信息披露违法违规对其进行立案调查一事已有定论: 相较于上交所和辽宁证监局出具的监管函认定的“债券存续期间未及时履行信息披露义务”, 证监会在《行政处罚事先告知书》(处罚字[2021]24号)中重拳出击, 新增认定华晨集团涉嫌“四宗”证券虚假陈述行为, 拟对华晨集团处以5360万元罚款。
华晨集团此前逃废债行为欠的账显然没有因为其进入破产程序而“一笔勾销”, 时隔仅半年时间, 证监会即以高举“推行以信息披露制度为核心的资本市场改革”大旗的正确姿势实现了“君(找)子(回)报(场)仇(子)”。
这对华晨集团的债券持有人而言, 这无疑是个“重大突发利好消息”, 简单粗暴地说, 只要华晨集团发行的债券募集说明书/存续期内披露的文件存在虚假信息披露, 那么债券持有人可以尝试以此为由主张发行人的证券虚假陈述责任, 而证券虚假陈述责任最大的特点就是可以主张中介机构责任。这对于发行人已进入破产重整程序的债券持有人而言, 无疑算是新增一种追回损失(找人背锅)的途径。
看到这里, 想到可以通过主张中介机构责任来追回损失的债券持有人是不是都已经跃跃欲试了。别急, 主张中介机构责任的前提是证券虚假陈述责任的成立, 不妨先对照着自家手里的券来比对下是否满足以下要件了:
1. 发行人在债券发行、存续期间的信息披露存在虚假陈述行为;
2. 发行人作出虚假陈述的相关事项具有重大性, 足以影响投资者对于发行人偿债能力的判断;
3. 发行人的虚假陈述行为与投资人所受损失之间存在因果关系;
根据我们的不完全统计, 目前华晨集团仍存续13只债券未完全兑付, 从债券发行和存续时间上来看, 发行于2018年4月28日(2017年年报的发布之日)之后的债券均在募集说明书中直接引用和摘取了2017年、2018年(如有)年度报告中的财务数据, 而发行于2018年4月28日之前的债券在其存续期间同样引用了上述财务数据并进行了信息披露。因此, 如下述列举的债券没有遗漏, 我们其实可以较为大胆地说, 目前存续的华晨集团债券均存在虚假信息陈述的问题, 债券持有人可以基于华晨集团的债券虚假陈述尝试主张赔偿责任。
细究中国证监会出具的《行政处罚事先告知书》中拟处罚的违法违规行为, 很容易发现, 对于发行人在2017年、2018年年度报告中虚增利润、造假财务数据以及对该等财务数据在不同场景下引用的若干个虚假陈述行为, 证监会分角度进行论述, 并进行了不同的法律定性以及适用不同的法律法规进行处罚:
而上述证监会对看似相同的不同虚假陈述行为的定性其实恰好和虚假陈述行为与投资人的损失间的因果关系的强弱相呼应。
债券虚假陈述纠纷如同其他所有的侵权纠纷一样, 必须建立起侵权行为即虚假陈述行为和损害结果即投资人的损失之间的因果关系, 才能成立债券虚假陈述责任。而为建立该种因果关系, 投资人或债券持有人最朴素也是最直接的主张往往都是“如果发行人如实披露了财务数据, 没有财务造假, 那么投资人会对发行人的实际偿债能力有正确的判断, 就不会买该债券, 自然也不会有后续的损失”, 而发行人往往会抗辩虚假陈述行为并不重大, 不会影响投资人对于发行人偿债能力的判断, 也不会实际影响投资人的投资决策, 以此主张不存在因果关系。而这也是投资人和发行人就债券虚假陈述责任能否成立的核心争议焦点。
如何建立因果关系是一门学问, 而证监会认为的发行人涉嫌骗取获得公开发行行政许可批复的违法违规行为直接为投资人确立了一条最为强有力的因果关系。对于发行在2019年8月8日之后的公开发行的19华集01、20华集1债券持有人而言, 其可直接主张“如果发行人如实披露了财务数据, 没有财务造假, 发行人就无法获得证监会的行政许可, 也不可能发行19华集01、20华集1债券; 那么投资人不可能买到该两只债券, 当然不会有损失”。显然该等因果关系是强于那些在募集说明书中引用虚假财务数据的债券, 例如20华晨01, 该等债券持有人仍需循规蹈矩地讨论和论证发行人在募集说明书中的虚假陈述行为是如何影响其对发行人的偿债能力的判断。当然, 虚假陈述行为与损失间的因果关系最弱的, 当属仅发生在债券受托管理期间的虚假陈述行为了。
分析完因果关系, 我们也简单粗暴地将华晨集团的债券进行分类:
在华晨集团已经进入破产重整的情况下, 我们讨论华晨集团的虚假陈述行为、因果关系等等, 核心目的当然不是为了再给债券持有人一个主张发行人责任的理由, 而是希望在发行人的债券虚假陈述责任成立的情况下, 向债券的主承销商、受托管理人、会计师事务所以及其他中介机构主张赔偿责任, 以期多一条求偿的途径。
在讨论中介机构责任时, 被提到最多的就是券商和会计师事务所, 前者需要对发行人披露信息的真实性、准确性、完整性负责, 后者需要对发行人财务数据的真实性、准确性、完整性负责, 事实上, 券商和会计师事务所也是在证券发行和存续期间“吃”罚单最多的两个机构, 再兼具“财力雄厚”具有偿付能力的优点, 券商和会计师事务所也往往是投资人主张赔偿责任的第一选择。
但此处必须强调的是, 证券虚假陈述责任的成立并不当然代表中介机构需要承担责任, “压实中介机构责任”并不意味着中介机构“无脑”担责, 中介机构在履职阶段不勤勉尽责, 存在过错是中介机构承担责任的前提。中介机构担责的理由十分简单, 中介机构未勤勉尽责, 没能做好“看门人”、守好大门, 致使《募集说明书》和其他信息披露文件中出现了这些个“妖魅鬼怪”的虚假信息, 投资者最终上当受骗。当然, 如果发行人造假技术过于高超, 中介机构勤勉尽责履行核查义务也无法发现其“猫腻”的, 自然也不需要承担责任。
所谓能力越大, 责任越重, 中介机构在债券发行和存续中的身份和职责不同, 其过错认定和责任承担的方式也随之不同。而其中最易混淆的是就是券商在债券承销和存续阶段的双重身份:
通过上表, 不难发现, 如券商是作为主承销商在发行债券尽职调查过程中未能勤勉尽责地履行其核查义务, 未能发现债券发行人在募集说明书中的虚假陈述行为, 则应当根据《证券法》第八十五条承担连带责任; 如券商是作为受托管理人未能严格按照相关监管机构及自律组织的规定履行其受托管理职责, 未能督导发行人在债券存续期间及时履行信息披露义务的, 那么应当根据《债券会议纪 要》第25条的规定承担相应的责任。考虑到发行人往往存在持续的虚假陈述行为, 券商甚至可能在债券发行阶段和受托管理阶段均存在重大过错, 分别基于主承销和受托管理人的身份存在两个独立的侵权行为, 此时, 投资人有权同时向券商主张两项侵权行为对应的侵权责任。
而关于会计师事务所的责任, 根据《证券法》第一百六十三条的规定, 会计师事务所就其审计报告承担的责任类型及范围进行了明确的约定: 证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告……应当勤勉尽责, 对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证, 其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏, 给他人造成损失的, 应当与委托人承担连带赔偿责任, 但是能够证明自己没有过错的除外。
话已经说得够明白了, 关于向谁主张以及主张何种责任, 下表我们就只能帮到这里了:
最后, 想说的是, 我们强调中介机构责任, 一方面是希望帮助投资者追回一些损失, 但更重要的是希望中介机构能够因为其自身不勤勉尽责的行为而承担连带/相应责任, 以此倒逼债券市场的中介机构更加勤勉尽责地履行自身的法定职责。我们看见了太多虚假陈述的案件, 看见了发行人“锒铛入狱”和投资人“血本无归”, 我们只是希望历史不再一直重演。
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