大队长金融 作者：曾靳
来源：大队长金融（ID：captain_financial）
外保内贷中，金融机构根据境外企业提供担保提供融资日益常见。担保合同违反监管规定是否有效，境外企业在境内作出担保决议效力如何，担保合同法律适用和争议解决如何约定更加有利，境外企业提供担保如何进行法律审查，本文通过分析法律法规、监管规定，为金融机构防范外保内贷中担保法律风险提供对策。
跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。金融机构作为债权人适用较多的是外保内贷模式。近年，外保内贷逐渐升温。起初，外保内贷主要是为了方便外商投资企业在中国融资。后来，国内一些企业由于在国内上市比较困难，选择了离岸上市的方式，经营实体为国内的子公司，但融资缺乏优质境内资产用于抵质押。还有一些企业考虑到境内人民币利率、汇率变化，通过外保内贷套取利差。
外保内贷常见模式按境外担保人性质区分有三种：一是境外银行提供担保；二是境外企业提供担保；三是境外个人提供担保。根据担保人身份不同，业务结构也有所区别。当担保人为境外银行时，一般为四方模式外保内贷，即境外企业、境外银行、境内银行、境内企业四方主体。由境外企业向境外银行提供担保申请开证，境外银行向境内银行开立融资性保函或备用信用证，由境内银行向境内企业发放贷款，到期后由境内企业向境内银行还款，若到期未还款则由境内银行向境外银行进行索赔。担保主体为境外银行时，对于债权人而言，此类四方模式一般风险较小。当担保人为境外企业、境外个人时，一般为三方模式外保内贷，即境外企业直接向境内银行等金融机构提供担保，由境内金融机构向境内企业发放贷款，到期由境内企业偿还贷款，若到期未偿还贷款则境内金融机构向境外企业行使担保权利。对于境内金融机构作为债权人而言，三方模式的风险一般比四方模式较大。监管规定外保内贷的债权人必须是金融机构，对于金融机构如何开展外保内贷业务并有效防范法律合规风险，下面具体分析。
《外汇管理条例》由国务院颁布，属于法规层级。该条例规定了应当到外汇管理机关办理登记，违反的给予行政处罚。但该规定并没有明确规定批准登记后担保合同生效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定，“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力……”可见，违反《外汇管理条例》的外保内贷行为不影响担保合同效力。
关于外保内贷的规定，主要是体现在《跨境担保外汇管理规定》及其附件，共计55处提及“外保内贷”一词。该规定由国家外汇管理局发布，不属于法律、法规，不涉及强制性规定。该规定第二十九条规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”该规定明确，跨境担保的监管规定不是担保合同生效的前置条件。即使未遵守该规定，也不影响担保合同效力。
《外债登记管理办法》由国家外汇管理局发布，属于部门规章，不属于法律、法规范畴，不涉及强制性规定。虽然在第四章“外保内贷外汇管理规定”一章规定了发生境外担保履约应登记，但也不影响担保合同效力。
交通银行股份有限公司香港分行、奥宏玛航运（香港）有限公司、陈崇傲等船舶营运借款合同纠纷二审民事判决书（浙江省高级人民法院(2017)浙民终716号）法院认为，国家外汇管理局发布施行的《跨境担保外汇管理规定》及《国家外汇管理局关于<跨境担保外汇管理规定>的通知》，明确外汇管理部门对跨境担保合同的核准、登记或备案等外汇管理要求，不构成跨境担保合同生效要件。在此背景下，未经批准的跨境担保行为实质上不会涉及国家外汇管理秩序，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，涉案担保合同不宜再被认定为无效。
香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书（河北省高级人民法院(2017)冀民初17号）法院认为，依照《外汇管理条例》及《跨境担保外汇管理规定》规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记等审批手续。《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定……，据此，涉案《担保书》虽未办理相关登记管理手续，但不能据此认定其无效，四方通信公司为光纤网络集团提供连带责任保证，不存在法定无效的情形。
实践中，法院认为违反《外汇管理条例》及《跨境担保外汇管理规定》规定，并不构成对我国社会公共利益和社会经济秩序的违反，不影响担保合同效力。对于信托公司、金融租赁公司等非银行金融机构在办理外保内贷业务，特别是向监管部门集中登记时存在一些障碍。违反外保内贷相关监管规定不影响担保合同效力，减少了对债权安全的威胁，可以一定程度上打消金融机构作为债权人的顾虑。
《跨境担保外汇管理操作指引》第二部分外保内贷外汇管理第五条规定，“金融机构作为债权人签订贷款担保合同时无违规行为的，外汇局可批准其担保履约款结汇（或购汇）。若金融机构违规行为属于未办理债权人集中登记等程序性违规的，外汇局可先允许其办理结汇（或购汇），再依据相关法规进行处理；金融机构违规行为属于超出现行政策许可范围等实质性违规且金融机构应当承担相应责任的，外汇局应先移交外汇检查部门，然后再批准其结汇（或购汇）。”
根据该规定，即使金融机构违反外保内贷的监管规定，也允许收取担保履约款。但也区分了两类情形：一是违反程序性规定的。比如，未办理债权人集中登记等，先允许收取担保履约款，再作行政处罚。二是违反实体性规定的。先移送外汇检查部门调查，再批准其收取担保履约款，并未规定不能收取担保履约款。
《外债登记管理办法》第二十七条有下列情形之一的，依照《外汇管理条例》第四十八条进行处罚：……（五）违反外债登记管理规定的。《外汇管理条例》第四十八条规定，“有下列情形之一的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款……（五）违反外汇登记管理规定的；”
《跨境担保外汇管理操作指引》规定，“七、……（二）有下列情形之一的，按照《条例》（注：《外汇管理条例》）第四十三条处罚：……5、违反《规定》（注：《跨境担保外汇管理规定》）第十七条规定，未经批准，债务人、债权人超出范围办理外保内贷业务的；”《外汇管理条例》第四十三条规定，“有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。”
金融机构在开展外保内贷业务中，应当严格遵守相关监管规定，避免受到行政处罚。特别是对于一些非银行金融机构，集中报送的渠道尚不畅通，也未实质办理相关登记手续。倘若处于违法金额30%的罚款，未免太得不偿失。
《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保应依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。境外企业在境外作出决议的，应当履行相关证明手续。一些境外企业为了减少转递公证等手续，选择在境内作出决议。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十六条规定，“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。……当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”
如果担保决议在其他国家作出，应当首先由文件形成地（合同签署地）的有权公证机构进行公证并出具公证证明，再由中国驻当地使领馆就公证证明进行认证。
如果担保决议在香港作出，根据我国司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》规定，“委托公证人出具的委托公证文书，须经中国法律服务（香港）有限公司（以下简称公司）审核，对符合出证程序以及文书格式要求的加章转递”。
如果担保决议在澳门作出，应由具有中国公证人资格的澳门律师进行公证，并由律师将公证书交中国法律服务（澳门）公司转递；如果担保决议在台湾作出，应由台湾的公证机关进行公证，公证书副本由台湾海峡交流基金会转递至大陆的海峡两岸关系协会，再转递至上述收受公证书正本的公证员协会，出具证明书。
实践中，为了提高效率或节省费用，有的境外企业选择在境内作出股东会、董事会决议，常见的是一些在香港上市公司选择就近在深圳作出决议。根据国际私法属地优先原则，一些法院会采纳境外企业在境内作出的民事行为。《民法典》第十二条规定的“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。”也坚持了适用我国法律。此外，《民法典》第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”可见，即使后期担保决议被法院撤销，金融机构只要证明自己为善意相对人，担保合同效力不会受到影响。境外企业在境内作出担保决议的，建议由公证机构进行公证。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条关于认定涉外民事关系的规定，外保内贷属于涉外民事关系。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”因此，可以约定只适用中国境内法律，排除其他法律适用。同法第十四条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”因此，对于在开曼群岛等国家或地区设立特殊目的公司而在香港等地上市的境内公司，还可以选择适用香港等地法律而不是开曼群岛等国家或地区的法律。
《民事诉讼法》第二百五十九条规定，“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”该条规定属于第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编，该编没有针对涉外民事诉讼中当事人的协议管辖权做出特殊的约定，因此可以适用《民事诉讼法》第三十四条“可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”的规定。因此，可以约定只在境内法院管辖，尽量在借款合同、担保合同中明确合同签订地，方便约定管辖，防止平行诉讼。
因为我国法院判决在开曼等地的法院无法直接申请承认与执行，实践中造成了一定的麻烦。为了方便最终的执行，境内金融机构可以考虑约定仲裁条款，约定在中国国际经济贸易仲裁委员会或其他适当仲裁机构，方便案件的最终执行。若一些国家或地区承认中国法院判决的，比如根据《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，对于境外担保人为香港的，则不一定需要通过仲裁解决争议。
一些境外企业为了提高效率或节省成本，往往请有资格的律师作见证声明，但该方式只能证明声明是有效的，对于境外企业是否有资格担保、是否有担保能力、公司决议是否有效、是否需要办理担保登记、担保权实现是否有限制等没有涉及。为稳妥起见，建议由境外律师出具正式的法律意见，有效保障金融机构的担保权利。
审查境外企业是否为合法存续的企业，是否具备民事权利能力、民事行为能力，是否有资格提供担保，境外法律对关联方如何认定，境外企业为关联方提供担保是否受到限制，为关联方担保的具体程序如何规定，目前是否存在重大诉讼仲裁案件，是否处于破产清算程序。
审查公司章程，查看具体由股东会还是董事会出具担保决议，决策机制要求多少比例通过属于有效决议，章程对担保金额、比例是否有具体规定，是否授权某位董事在一定范围内同意担保事项等。一些在境外上市公司而经营实体在境内的，为了提高担保决策效率，会通过董事会决议形式授权几名董事均有权同意担保事项，则不需要每次集体决议。
关于境外企业提供担保，还需要了解所在国法律规定，掌握当地行政审批、备案、登记等程序性规定。比如，担保合同签订是否有前置程序，签订担保合同是否需要行政审批、备案，抵押、质押是否需要办理登记手续，是登记生效还是登记对抗，涉及境外上市公司是否需要进行披露，等等。
审查作为抵押、质押的标的物是否合法有效。能否作为抵质押物，是否办理登记后担保权利生效，当地法律是否允许超额抵质押，抵质押物是否进行评估，担保权利实现是否有限制，等等。
审查法律适用，建议约定适用境内法律。审查管辖条款，约定境内法院管辖，可以明确合同签订地为境内金融机构住所地。审查争议解决条款，权衡是提交法院诉讼还是仲裁，利弊前面已有论述。审查通知送达条款，建议约定一个境内的地址作为通讯地址，只要送至该约定地址即视为已经送达境外企业。审查风险揭示条款，毕竟诉讼仲裁后还是需要向境外法院申请执行，但对方是否同意执行以及执行程度均存在不确定性；对于非银行金融机构，还应当披露暂时无法实现向外汇监管机构集中报送外保内贷信息的风险。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十六条规定的要求，应当严格审查认证手续合法有效，确保声明文件、担保决议、担保合同经过境外合法证明手续，否则一旦产生争议纠纷，相关证据可能无法得到境内法院认可。
若是境外银行担保，审查事项比境外企业担保要少一些。比如重点审查独立保函条款，约定“见单/见索即付担保”，索赔书纸质/电子提交方式等。
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原标题： 外保内贷中金融机构担保法律风险防范研究
