大话固收 作者：洛洛杨
来源：大话固收（ID：trust-321）
7月13日，基金业协会针对意隆财富等4家因阜兴集团实控人跑路而受到影响的私募基金管理人专门发布公告，要求相应的托管方履行托管人职责。这个托管人职责究竟有多少含金量，投资人有可能通过追究托管人获得部分赔偿吗？过往的托管人纠纷案件或许能带给我们一些启示。
针对此前影响颇大的《意隆财富实控人跑路》事件，7月13日基金业协会专门发布了《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》（下称《公告》），公告中点名了受此次实控人跑路影响的4家私募基金管理人，包括：上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司。
基金业协会在《公告》中，除点名4家基金管理人，要求私募基金管理人的实际控制人和高级管理人员尽快回岗配合工作外，还特别指出：
已要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。
托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。
在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。
并详细公布了托管银行的联系方式，包括地址、负责人联系电话、邮箱等。从协会的公告上来看，目前由于实控人跑路，协会的公告重点放在了要求基金托管人履行托管人职责上面。那么，今天小固就来聊聊，托管人究竟有什么职责，过往的托管纠纷案例是如何处理的？
基于合同约定的私募基金托管制度
首先明确一点，尽管三方托管目前已经比较标准化，但私募基金目前并非强制托管制度。
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》二十一条：
除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管，私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度，切实保障资金安全。
基金合同约定私募基金不进行托管的，私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
由于私募基金无需强制托管，托管人职责就成为意思自治范畴。尽管如此，出于市场接受度的考虑，大部分私募基金（约70%以上）还是选择了三方托管。上图为一个常见的私募基金结构图。
托管也不是所有银行和券商都能托管，根据2018年6月19日证监会公布的《证券投资基金托管人名录》，目前取得托管资质的共有43家主体，包括14家券商、27家银行、证金公司和中登公司。限于篇幅，我们这里不做具体展开。点击《阅读全文》可以跳转到证监会公布页面查询。
管理方失联、融资方否认参与的张家界案例
目前私募基金并非强制托管，目前除《基金法》中有一个对于托管人职责的笼统表述外，并没有严格的可执行的细则规定。在《证券投资基金法修订（立法说明）》中有明确说明，“非公开募集基金如何托管、托管人的职责等，由基金合同约定，法律不做强制规定。”
也就是说，托管人是否完整履职，是否存在应承担法律责任的失职行为，应当基于基金合同及托管协议条款来判断。
拿具体的案例说明可能更为清晰。过去几年，由于私募基金管理人出现问题，投资者转而起诉托管方，要求托管方承担法律责任以挽回损失的案件中，影响比较大的有2017年3月财新网披露的张家界未来城股权融资项目。该项目全称为“政府民生重点工程未来城专项资产管理计划”，管理方为中源诚信，该基金拟通过股权投资于张家界新鑫房地产开发有限公司（融资方），募集款项用于张家界未来城项目的基础设施建设、棚户区改造建设，基金托管人为国信证券，备案时间为2016年3月30日，期限1年，规模2.1亿。在项目快要到期时，发生了“神转折”：
2017年2月底，融资方新鑫地产报案称，未参与“未来城计划”；
托管方国信证券随后于2017年3月初报案，深圳市公安部门于2017年3月15日正式立案侦查；
2017年3月，北京证监局依据协会备案信息联系管理方中源诚信，发现已经人去楼空，并在2017年4月将中源诚信列入《第十三批失联私募机构》。
张家界未来城项目具体案件相当复杂，中间牵涉伪造公章、关联交易等，有机会我们另文分析。
涉及到托管人方面，当时管理人失联、融资人否认参与的情况下，投资者质疑国信证券未能“根据合同及其他规定，托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作，对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为，对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形，有权报告监管部门并采取必要措施”，并于2017年3月向证监会提交了举报文件。
而国信证券对此事的回应为：托管方仅负责清算托管资金，按照要求接受资金等，按照指令划款等，管理人与融资方才是法律责任的主体，自己作为托管机构主要负责资金安全，对项目真实性没有核查义务。
案件处理结果如何呢？
2018年4月，基金业协会在官网发布《关于对中源诚信及其登记法律意见书的核查报告》，报告中明确：中源诚信向国信证券出具“未来城计划—划款指令”中约定的“张家界新鑫房地产开发有限公司”（开户行为平安盈北京亚奥支行）收款账户信息，该账户收到国信证券划转的募集资金后，全部在当天转到“北京国信御天资本管理中心（有限合伙，以下简称‘国信御天’）”银行账户。
报告中明确，涉嫌违法违规情况为：
报告未涉及托管人国信证券有违规行为的表述。
在该案例中，托管人按照托管指令划款到融资方账户后，该账户当天将资金转入非合同约定的投向账户，但这个已经和托管人没有关系，属于管理人“虚构或隐瞒事实，挪用和侵占基金财产”。
可以看到，由于缺乏法律层面上的托管人细则规定，目前的托管人职责、权利和义务也仍然限定在双方合同约定的范畴。事实上，过往的其他案例也反映出了目前的托管人职责其实十分有限，只要托管人按照合同走对流程，追究托管人未尽监督、审核义务并要求赔偿比较困难。
此次的阜兴集团实控人跑路后，基金业协会专门发文，要求基金托管人临时止付、冻结账户，做好投资者接待工作，召集基金份额持有人会议和保全基金财产等，反映了监管部门要求托管方审慎履行职责的监管趋势，但离向托管方追究监督责任还有很大的距离，通过追究托管方获得赔偿的希望微乎其微。对投资人来说，远离不靠谱的管理方仍然是最佳选择。
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