大话固收 作者：洛洛杨
来源：大话固收（ID:trust-321）
看到有公众号提出一个问题：投资者是商业银行的客户，投的是信托公司的项目，出了问题到底该找谁？
有投资者通过一家银行认购了300万地产信托份额，项目逾期后，投资者经历了“踢皮球”式的尴尬：
找银行，银行说，我只是个代销渠道啊，管理责任在信托公司；找信托公司吧，信托公司讲其实我也就赚了个通道费，咱们从来没联系过，没有银行就没这个项目，您还是该找银行。
其实，这位投资者想找谁就找谁。
这话不是我说的，《九民纪要》第74条写的轻轻清楚：
金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
意思就是，你可以找发行人—信托公司承担责任；也可以找销售者—银行承担责任；你甚至可以请求银行和信托公司共同承担连带责任。至于它俩之间责任怎么划分，那是它俩的事儿。
当然，74条也讲了，追究责任有两个大前提：一是金融产品发行人、销售者未尽适当性义务；二是金融消费者遭受了损失。
项目既然爆了雷，损失即使尚未确定最终数额，也大概率是跑不了的；重点在“适当性义务”上。
《九民纪要》在法律适用方面，特别规定了“金融监管规定”可以作为界定“适当性”义务的依据参照适用。
用大白话说，就是过去金融机构没有尽到这个义务，性质是“违规”，银保监会发个警告罚点款，打几板子就过去了；现在没有尽到这个义务，投资者可以以此为依据要求金融机构就损失部分承担相应民事责任。
可以说，准确理解“适当性义务”的内涵，是投资者能否维权维到点子上的关键。那么下一个问题自然是，金融机构到底有哪些适当性义务，投资者又怎么知道对方有没有尽到这个义务呢？
就本案而言，我们先来聊聊银行作为“代销方”的适当性义务。要销售产品，首先你得选择产品吧？其次你得给这些产品“匹配”消费者吧？
代销机构的适当性义务，也就在两个维度上展开。在产品层面上，你如何审查这个产品的风险，怎么做的评级，有没有足够专业地对产品进行说明？
过往案例中，有银行员工把债券基金宣传成“固定收益”，最终银行被判赔的。
其次是在产品推介上，是否针对投资者做了真实有效的风险承受能力评测，有没有匹配相适应的产品，是否暗示或者承诺了产品收益或者安全性等？
实践中，金融机构往往是通过《风险评估问卷》、录音录像等证实自己尽了适当性义务，这就需要投资者检视自己整个决策过程，金融机构销售人员是否有违规情形。以前有违规严重的，最终都没有形成诉讼就解决了。
再来聊聊信托公司的适当性义务。是否是通道信托，当然不是根据管理费的高低来定，而要根据双方签订的《信托合同》实质确定。
通道产品的信托合同中，往往有一个“投资顾问”，信托公司往往还可以辩一辩自己实际不对投资决策担责；但即使这样，也有判赔案例：《一枚假签名，引发了“通道信托本息赔偿第一案”》，这是一个非常明确的，真通道产品100%担责的案例。
如果能认定是管理方，对应的管理人的适当性义务就来了：项目怎么过的合规审查？是否履行了评估义务，违约发生后是否尽可能采取了降低投资者损失的措施？
投资者可能会担心，上面这些问题都是人家公司内部的，我怎么知道？
《九民纪要》考虑了这一点，第75条写明白了：
“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”
也就是说，除非金融机构能够用证据证实了自己确实履行了上述适当性义务，否则就算是这个义务没尽到。
当然，一个项目出了问题，投资风险出现后，是否一定就是销售方或者管理方的责任，投资者完全被误导而做出投资决定，不用承担任何风险呢？损失究竟由谁承担，说到底是一个责任划分的问题。《九民纪要》也专门规定了金融机构的“免责事由”：
因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。
其核心是一点，即金融机构未尽适当性义务和投资者的投资决策之间应该有因果关系。哪怕金融机构没尽责，一个产品一通电话就敲定了，只要人家能证明这个投资决策是投资者自主做出的，那您还是得“买者自担”。
最后提个建议，买到了踢皮球项目的投资者，与其在两部门间奔波来回，不妨“回到过去”，多想想自己当时的投资决策是怎么做出来的，所有的法律文件的填写和签署，是否是自己真实意思的表达。
实践中的常见情形是，为了能买产品，销售人员私下让投资者把问卷选项改一下，甚至私自篡改问卷结果等等，这类情形不在少数。另一方面，一些相对复杂的产品，例如一些金融衍生品像期货期权，销售人员可能过于强调业绩而淡化风险，导致投资者对自己买的衍生产品风险一无所知。这些可能都有违反适当性义务的嫌疑。
总之，“卖者尽责、买者自负”以前可能只是一句口号，随着法律规范的完善，逐渐有了较为清晰的责任划分脉络，随着爆雷案件的不断增多，规则也会越来越精细。理解并利用好这些变化中的规则，可能是新时代金融投资者、从业者的“新武器”了。
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原标题： 信托与银行“踢皮球”？《九民纪要》这么说
