REITs项目的法律意见书-基础设施REITs项目合规性审查应包含哪些内容？（下）

三、公开募集基金募集申请注册的合规性审查

根据《证券投资基金法》第51条：“注册公开募集基金，由拟任基金管理人向国务院证券监督管理机构提交下列文件：（一）申请报告；（二）基金合同草案；（三）基金托管协议草案；（四）招募说明书草案；（五）律师事务所出具的法律意见书；（六）国务院证券监督管理机构规定提交的其他文件。”由此可知，公开募集基金申请注册时，必须提供律师事务所出具的法律意见书，法律意见书应当对公募基金的合规性做出审查，中基协并没有对公募基金申请注册的法律意见书做出具体的指引文件，我们根据相关法律对于公募基金合规性的规定，对公募基金法律意见书应当审查的项目和内容总结如下：

（一）对基金管理人和托管人资格的审查

1.一般要求

根据《公开募集证券投资基金运作管理办法》第6条：“申请募集基金，拟任基金管理人、基金托管人应当具备下列条件：（一）拟任基金管理人为依法设立的基金管理公司或者经中国证监会核准的其他机构，拟任基金托管人为具有基金托管资格的商业银行或经中国证监会核准的其他金融机构；（二）有符合中国证监会规定的、与管理和托管拟募集基金相适应的基金经理等业务人员；（三）最近一年内没有因重大违法违规行为、重大失信行为受到行政处罚或者刑事处罚；（四）没有因违法违规行为、失信行为正在被监管机构立案调查、司法机关立案侦察，或者正处于整改期间；（五）最近一年内向中国证监会提交的注册基金申请材料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（六）不存在对基金运作已经造成或可能造成不良影响的重大变更事项，或者诉讼、仲裁等其他重大事项；（七）不存在治理结构不健全、经营管理混乱、内部控制和风险管理制度无法得到有效执行、财务状况恶化等重大经营风险；（八）中国证监会根据审慎监管原则规定的其他条件。”由此可知，公募基金在申请注册时应遵守《公开募集证券投资基金运作管理办法》对基金管理人和托管人的相关要求，法律意见书也应对此进行审查并出具意见。

2.基础设施公募REITs的要求

根据证监会54号公告第5条：“申请募集基础设施基金，拟任基金管理人应当符合《证券投资基金法》、《公开募集证券投资基金运作管理办法》规定的相关条件，并满足下列要求：公司成立满3年，资产管理经验丰富，公司治理健全，内控制度完善；设置独立的基础设施基金投资管理部门，配备不少于3名具有5年以上基础设施项目运营或基础设施项目投资管理经验的主要负责人员，其中至少2名具备5年以上基础设施项目运营经验；财务状况良好，能满足公司持续运营、业务发展和风险防范的需要；具有良好的社会声誉，在金融监管、工商、税务等方面不存在重大不良记录；具备健全有效的基础设施基金投资管理、项目运营、内部控制与风险管理制度和流程；中国证监会规定的其他要求。拟任基金管理人或其同一控制下的关联方应当具有不动产研究经验，配备充足的专业研究人员；具有同类产品或业务投资管理或运营专业经验，且同类产品或业务不存在重大未决风险事项。”第6条：“申请募集基础设施基金，拟任基金托管人应当符合《证券投资基金法》《公开募集证券投资基金运作管理办法》规定的相关条件，并满足下列要求：财务状况良好，风险控制指标符合监管部门相关规定；具有良好的社会声誉，在金融监管、工商、税务等方面不存在重大不良记录；具有基础设施领域资产管理产品托管经验；为开展基础设施基金托管业务配备充足的专业人员；中国证监会规定的其他要求。基础设施基金托管人与基础设施资产支持证券托管人应当为同一人。”由此可知，根据证监会54号公告的规定，申请募集基础设施公募基金除应满足前述《公开募集证券投资基金运作管理办法》的一般要求外，还应当遵守基础设施基金投资管理部门并按规定配备5名义上具有相应投资管理和运营经验的员工等特殊要求。

（二）对拟募集基金的要求。

根据《公开募集证券投资基金运作管理办法》第七条：“申请募集基金，拟募集的基金应当具备下列条件：（一）有明确、合法的投资方向；（二）有明确的基金运作方式；（三）符合中国证监会关于基金品种的规定；（四）基金合同、招募说明书等法律文件草案符合法律、行政法规和中国证监会的规定；（五）基金名称表明基金的类别和投资特征，不存在损害国家利益、社会公共利益，欺诈、误导投资者，或者其他侵犯他人合法权益的内容；（六）招募说明书真实、准确、完整地披露了投资者做出投资决策所需的重要信息，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，语言简明、易懂、实用，符合投资者的理解能力。（七）有符合基金特征的投资者适当性管理制度，有明确的投资者定位、识别和评估等落实投资者适当性安排的方法,有清晰的风险警示内容；（八）基金的投资管理、销售、登记和估值等业务环节制度健全，行为规范，技术系统准备充分，不存在影响基金正常运作、损害或者可能损害基金份额持有人合法权益、可能引发系统性风险的情形；（九）中国证监会规定的其他条件。由此可知，申请注册基础设施REITs，在准入条件上应当满足《公开募集证券投资基金运作管理办法》的相关要求。

（三）对于基础设施基金拟持有基础设施资产的要求

根据证监会54号公告第8条：“基础设施基金拟持有的基础设施项目应当符合下列要求：原始权益人享有完全所有权或经营权利，不存在重大经济或法律纠纷，且不存在他项权利设定，基础设施基金成立后能够解除他项权利的除外；主要原始权益人企业信用稳健、内部控制健全，最近3年无重大违法违规行为；原则上运营3年以上，已产生持续、稳定的现金流，投资回报良好，并具有持续经营能力、较好增长潜力；现金流来源合理分散，且主要由市场化运营产生，不依赖第三方补贴等非经常性收入；中国证监会规定的其他要求”。由此可知，公募REITs原始权益人应当对项目基础资产或底层资产具有完整权属，且最近三年不存在重大违规违法经营情形，并具有持续获利等能力。

四、资产支持专项计划申请发行的合规性审查

根据相关规定，企业资产证券化发行前应当先投资者完整披露相关信息，其中律师事务所出具的法律意见书是资产支持专项计划信息披露的重要方式。具体而言，在资产支持证券发行前，管理人应向合格投资者披露专项计划说明书、法律意见书、评级报告等文件，律师事务所应当在法律意见书中对相关交易文件或发行说明书是否符合信息披露相关规则发表法律意见。

关于资产支持证券合规性审查应当适用的规范性文件，包括四个部分，一是证监会的相关规定。资产支持专项计划的发行应当遵守证监会49号公告附件（《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》及配套《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》）的相关要求。二是交易所关于基础设施的指南文件。具体而言，包括2018年6月8日，上海证券交易所、深圳证券交易所和发布的《基础设施类资产支持证券挂牌条件确认指南》及《基础设施类资产支持证券信息披露指南》，以上文件对拟申请在上交所和深交所挂牌的基础设施类资产证券化项目的合规性和披露要点做出了明确统一的监管标准。三是对于涉及政府和社会资本合作项目的基础设施类资产支持证券申请在交易所或报价系统挂牌的，应当符合交易所另行发布的《政府和社会资本合作（PPP）项目资产支持证券挂牌条件确认指南》的要求。四是对于公募基金拟投资的基础资产的合规性，应参照中基协《政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化业务尽职调查工作细则》的相关要求进行判断。

（一）关于专项计划管理人、推广机构的主体资格和内部授权

1.主体资格。

该项审查主要内容包括计划管理人是否取得证监会相关业务资格的批复，是否持有有效存续状态的营业执照，以及计划管理人是否已经通过内部授权取得设立专项计划和担任推广机构的有效内部授权。

2.业务合规性与利益冲突

主要审查计划管理人是否具有风险内控制度，并遵守金融监管相关要求，以及计划管理人自身或母公司或子公司司是否与原始权益人具有重大利益关系或其他应当予以披露的事项。

（二）原始权益人的内部授权情况

该项审查主要内容主要为原始权益人内部是否以经此履行内部授权。

（三）托管人及监管银行的主体资格及内部授权

该项审查主要审查托管银行是否持有银行业监管部门颁发的金融许可证，是否已经取得监管部门颁发的托管人资格；以及托管人是否已经为担任计划管理人履行了内部授权。

（四）专项计划原始权益人、资产服务机构和基础资产的审查

1.原始权益人和资产服务机构

该项审查主要内容为原始权益人的设立、历次变更的股东会决议、公司章程修正案、验资报告、批准等文件是否合法有效，历次变更是否均履行了必要的内部和外部批准登记手续。

2.基础资产

对于基础资产的审查主要包括四个方面：

第一，对于基础资产权利归属的审查。对于基础资产为不动产的项目，应当审查土地使用权证书、不动产等级证书、竣工验收证书，立即立项报批与建设报建手续是否完备。对于特许经营权作为基础资产的项目，应当重点审查基础资产的授权文件是否合法有效，基础资产是否为原始权益人合法拥有的财产，是否存在我国法律法规禁止计划管理人投资的情形，基础资产交易基础是否真实、交易对价是否公允，现金流是否持续稳定。

第二，收费权取得是否真实有效。收费权是基于特许经营权产生，应当查询该收费权对应的业务范围是否符合国家相关产业政策，对于需要经营许可证的收费类特许经营项目是否已经根据相关法规取得相应授权许可（如根据《市政公用事业特许经营管理办法》而授予的城市燃气特许经营许可证）。

第三，基础资产转让的合法性。审查不动产、特许经营权是否存在抵押、质押等可能影响合法转让的限制。

第四，基础资产作为资产证券化业务客体的合法性。主要审查基础资产是否权属明确，是否可以产生独立、可预测的现金流，是否为可以特定化的财产权利，相关交易基础是否真实，对价是否公允，现金流是否持续和稳定。是否符合《资产证券化业务基础资产负面清单》的有关规定，可以作为资产证券化业务的基础资产。

（五）关于资产支持专项计划投资的标的资产

如专项计划以信托计划或私募基金的方式对基础资产进行收购的，应当核查信托计划或私募基金是否依法完成备案。

（六）关于相关文件的合法性

律师事务所应当主要审查《计划说明书》、《标准条款》、《认购协议》、《托管协议》、《服务协议》、《监管协议》和《资产买卖协议》等法律意见的合法性。

（七）基础资产与原始权益人固有资产混同风险的防范措施

律师事务所应当审查计划管理人在支付买卖价款后，基础资产是否已经完整转让给原始权益人所有。转让后的基础资产是否与原始权益人其他固有资产存在混同、基础资产是否可以产生独立的可预测的现金流。

律师事务所还应审查基础资产现金流的归集方式，计划管理人是否可以有效控制基础资产收益，并通过相应的的风险防控措施有效防范基础资产的混同风险。

（八）专项计划的信用增级安排

主要审查专项计划的增级方式，增级主体、增级安排是否符合相关规定，相关信用增级义务人是否就增级事项与计划管理人签订书面协议，书面协议的约定是否能有效督促相关义务人履行增级义务。

五、结语

基于上述对法律意见书的体系和内容的分析可知，REITs项目的申报、基金注册和专项计划设立环节都需要提供由律所出具的法律意见书。律师事务所在接受委托后，应当遵循独立审核的原则以法律尽职调查的方法对REITs项目的合规性进行核查，之后根据尽职调查的结果对项目出具法律意见书，法律意见书应当对项目合规性进行总结性说明，并发表结论意见。除此之外，律师事务所还应当对REITs的交易安排进行专业分析，以判断是否应当将此事项列入法律尽调或法律意见书的范围。例如，就专项计划中的私募基金或信托计划以股债结合方式完成基础资产重组的事项进行分析和判断，对于不需要列入法律意见书的内容，可以以尽职调查报告的方式进行说明。

基础设施REITs项目的合规性审查对于基础设施所有人和PPP项目的项目公司等原始权益人而言，是机遇也是挑战。我们希望通过以上对REITs项目法律意见书内容的简单介绍，帮助各方加深对基础设施REITs项目合规性的理解，并通过专业律师事务所的协助，应对基础设施REITs项目带来的机遇和挑战。