基础设施REITs项目合规性审查应包含哪些内容？（上）

基础设施REITs项目的合规性审查是REITs申报和发行的关键内容，判断一个REITs项目是否符合合规性要求的最直观方法是查看法律意见书的结论意见。根据《国家发展改革委办公厅关于做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报工作的通知》（发改办投资〔2020〕586号）（以下简称“586号文”），《中国证监会公开募集基础设施证券投资基金指引（试行）》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕54号）（以下简称“证监会54号公告”）以及《中国证监会证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》（证监会公告〔2014〕49号附件2)（以下简称“证监会49号公告）的要求，REITs项目的申报、基金注册和专项计划注册阶段应当提交由律师事务所出具的法律意见书。

本文以基础设施REITs申报和注册环节必须提交的三份法律意见书为切入点，总结和梳理基础设施REITs法律意见书应当核查和验证的项目，对REITs法律意见书的内容和体系进行说明。

一、REITs法律意见书概述

（一）REITs法律意见书的特点

特点一：REITs法律意见书在内容上是证券法律业务和固定资产投资法律业务的结合。所谓证券法律业务，根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第2条的规定：“……证券法律业务，是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。”由此可知，REITs中的法律意见书，是指律师事务所接受当事人委托，为REITs项目的申报、注册登记等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务； 而固定资产投资法律业务主要针对基础设施转让的交易安排，REITs的法律意见书应当特别针对基础设施底层资产转让行为进行核查，并对其合规性做出判断，因此，REITs的法律意见书在内容上是证券法律业务和和固定资产投资法律业务的结合。

特点二：律师事务所在REITs中的角色属于证券服务机构，应当主动对出具意见依据的文件资料内容进行核查和验证，并就此承担责任。根据《中华人民共和国证券法(2019修订)》163条：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具……法律意见书……对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。由此可知，在REITs的法律意见书中，委托方（原始权益人等）应当保证所提供的基础设施资料的真实性、准确性、完整性，同时律师事务所仍应对上述资料进行进一步核查和验证，如律师事务所因未尽勤勉尽职调查义务，未能对相应文件的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏做出提示而给他人造成损失的，应承担连带赔偿责任。

特点三：律师事务所对REITs中基础设施项目的查验，应当亲自办理，不可委托他人办理。根据《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》（中国证券监督管理委员会、司法部公告〔2010〕33号)第四条：“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务……对于收集证据材料等事项，应当亲自办理，不得交由委托人代为办理……”。由此可知，律师事务所在工作中对与基础设施项目基本情况、原始权益人基本情况等信息应当亲自现场调查核实或经由官方途径完成调查核实。

（二）REITs项目必须聘请律师事务所出具的三份法律意见书

第一份法律意见书由原始权益人委托律所出具，用于向属地发改部分申报项目。根据发改586号文的规定，发起人（原始权益人）在向国家发改委申报项目前，应随同申报材料出具由律师事务所就项目权属和资产范围、项目合法合规性、转让行为合法性等出具的法律意见书。

第二份法律意见书由公募基金管理人委托律所出具，用于向证监会申请注册公募基金。公募基金申请注册前应当根据证监会54号公告的要求准备法律意见书，并在在申请注册时向证监会提交。该法律意见书应当在注册前准备，并在申请注册时提交。（1）申请注册基础设施基金前应当聘请律所就项目合规性等出具法律意见书。54号公告13条的规定：“申请注册基础设施基金前，基金管理人应当聘请符合条件的律师事务所就基础设施项目合法合规性、基础设施项目转让行为合法性、主要参与机构资质等出具法律意见书……”。由此可知，在申请注册基础设施基金前，基金管理人应当聘请符合条件的律师事务所就基础设施项目合法合规性、基础设施项目转让行为合法性、主要参与机构资质等出具法律意见书。（2）申请注册基础设施基金时，应当向证监会提交法律意见书。根据54号文14条的规定：“申请注册基础设施基金，基金管理人应当向中国证监会提交下列材料：……拟投资基础设施资产支持证券相关说明材料，包括但不限于：资产支持专项计划说明书、法律意见书……”。由此可知，在申请注册基础设施基金时，应就资产支持证券的相关情况，向证监会提交法律意见书。

第三份法律意见书由专项计划管理人委托律所出具，用于向投资者公开披露并向证监会申请设立专项计划。根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》（证监会公告〔2014〕49号附件2) 第10条：“管理人应当聘请律师事务所对专项计划的有关法律事宜发表专业意见并向合格投资者披露法律意见书，包括但不限于以下内容:(一) 管理人、 销售机构、 托管人等服务机构的资质及权限(二) 计划说明书、 资产转让协议、 托管协议、 认购协议等法律文件的合规性；(三) 基础资产的真实性、 合法性、 权利归属及其负担情况；(四) 基础资产转让行为的合法有效性；(五) 风险隔离的效果；(六) 循环购买 (如有) 安排的合法有效性；(七) 专项计划信用增级安排的合法有效性；(八) 对有可能影响资产支持证券投资者利益的其他重大事项的意见” 。

二、对基础资产的合规性审查

REITs的法律意见书的核心结论之一是应当对基础资产的合规性做出审查，以上三份法律意见书对基础资合规性审查的要求基本一致，本文对此予以合并说明。前述三份法律意见书对基础资产合规性审查的项目和内容主要包括：

（一）对项目投资管理审批程序的审查

根据证监会54号公告的规定，基础设施公募REITs将基金通过资产支持证券和项目公司等载体取得基础设施项目完全所有权或经营权利，在此种交易安排下，公募REITs法律意见书对基础设施合规性的判断应当适用的规定一是发改部门关于固定资产投资审批的相关规定；二是发改和财政部门对于特许经营和PPP项目的特别规定；三是证券投资基金法和证券监管部门的相关规定；四是沪深交易所关于基础设施资产支持证券、PPP项目挂牌的相关规定和指引。综合来看，REITs各环节中的法律意见书关于基础资产合规性的审查主要包括以下项目：

1.项目是否符合相关政策要求

项目是否符合相关政策的要求属于合规性判断的范畴，通常来说项目所在地各发改部门在立项时已经对项目是否符合相关政策的要求做出审查和判断，不符合政策要求的项目发改部门将不于立项，因此原则上通过立项审批和可研报告审批的项目均应符合相关政策要求。律师事务所可以结合项目实际和委托方的要求，亲自审查或直接引用发改部门的审查意见。

相关政策包括国家重大战略、宏观调控政策、产业政策、国家和当地的国民经济和社会发展规划及有关专项规划情况。以2020年申报的项目为例，项目符合相关政策要求应当包括三个层次：第一，在项目立项上，应当严格按照“十三五”规划的要求编制可行性报告并履行立项审批手续；第二，在可行性论证上，应当积极响应并不得违背国家关于基础设施领域补短板、支撑国家重大战略、改善区域发展不平衡等全国层面的重大规划和发展战略；第三，在产业政策上，应当符合关于战略性产业、现代服务业、传统制造业优化升级等相关要求。

2.项目是否履行固定资产投资管理的审批程序

重点审查项目是否依法依规取得固定资产投资管理相关手续情况。具体手续包括：取得项目审批、核准或备案，规划、用地、环评、施工许可以及依据相关法律法规必须办理的其他重要手续情况。

（1）前期阶段。前期阶段涉及的文件主要包括，项目建议书、立项批复，可行性研究报告及其批复，选址意见书、国土空间规划审批等；

（2）建设阶段。建设阶段涉及的文件主要包括，环境影响评价，施工报建手续，开工许可等；

（3）竣工验收阶段。主要的文件包括联合竣工验收证书，规划验收、环保验收、消防验收、节能验收等的证明文件。

（二）对于PPP项目的合规性核查

根据中国证券投资基金业协会《政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化业务尽职调查工作细则》第2条第1款：“以社会资本方（项目公司）作为原始权益人的 PPP项目资产证券化业务，适用本细则。在《国家发展和革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）及《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）发布以前已按照PPP模式实施并事先明确约定收益规则的项目以及其他 PPP项目主要参与方，如融资提供方、承包商等，以与PPP项目相关的基础资产或基础资产现金流来源开展资产证券化业务，参照本细则执行”；第2款：“本细则未作规定的，依照《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》及各交易场所《政府和社会资本合作（PPP）项目资产支持证券挂牌条件确认指南》的有关规定执行”。由此可知，第一，PPP项目应当适用何种法律进行合规性审查与其通过立项审批的时间有关：（1）2015年以后批复实施的PPP项目，应符合国家和财政部关于规范有序推广PPP模式的规定；（2） 2015年6月以后批复实施的特许经营项目，应符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委第25号令）有关规定。（3）此前采用BOT、TOT、股权投资等模式实施的特许经营项目，应符合当时国家关于固定资产投资建设、特许经营管理等相关规定。第二，PPP项目合规性审查的依据，还应包括《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》及各交易场所《政府和社会资本合作（PPP）项目资产支持证券挂牌条件确认指南》的与基础资产或底层资产有关规定。

具体而言，基础资产或底层资产为PPP项目的，合规性审查的依据主要包括三个方面，一是项目应符合《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（以下简称“国办发42文”）等文件的相关要求，不应形成地方政府隐性债务；二是项目应按财政部要求完成两评一案，或按照发改委要求完成特许经营的授权；三是项目的采购应当符合招标投标法、政府采购法、以及财政部及发改委的相关规定；四是应当符合证监会、中基协、沪深交易所有关PPP项目及基础设施项目挂牌交易和信息披露的相关规定。

1.对PPPP项目审批程序的核查

审查项目是否已经按规定履行PPP审批、核准和备案程序。包括可行性研究报告的批复文件、PPP项目两评一案的批复文件，对于政府付费项目，政府的支出责任是否已经纳入中期财政规划，并纳入预算安排；项目是否为财政部PPP入库项目，是否为示范项目，是否曾被财政部要求整改。

2.对项目合作模式与范围的核查

该项审查应当对项目的基础资产做出分配，判断项目属于PPP项目或是特许经营权项目。在确定项目类型的基础上，应当审查项目的合作期间或特许经营期到期日是否与REIs相匹配，对于多个子项目的项目，应当以最早到期日作为项目的到期日。

3.对项目公司设立等情况的核查

该项审查应当首先审查项目是否有新设项目公司，对于未新设项目公司的项目，应当对该主体承接项目之前的基本主营业务、历史信用记录、主要债务情况等进行审查；对于新设项目公司的项目，应当审查项目公司设立、存续 情况；设立项目公司的，包括设立登记、股东认缴及实缴资本金、股权结构、控股股东和实际控制人，历次增减资，组织架构、公司治理和内部控制情况等。

对项目公司的重点审查项目包括：生产经营是否符合法律法规、以及公司内部章程等文件的规定；项目公司内部控制制度是否健全；是否具有持续经营能力、无重经营风险、财务风险和法律风险；最近三年财务报表和审计报表是否显示经营现金流为正，最近三年是否发生重大违约或有其他违法行为；如果项目公司是上市公司的控股子公司，母公司是否存在虚假信息披露或侵害投资者利益的事件发生。

4.对项目公司股东资格和权利的的核查

对项目公司股东审查的对象包括两类，一是对政府方出资代表的审查，二是对社会资本的审查。对政府方出资代表应当重点审查其是否获得本级政府的有效授权，除一票否决权外是否以其他方式对公司的经营决策形成控制，是否参加并控制公司的日常经营，是否按照股东协议的约定足额出资到位，是否放弃利润分配权利等。对社会资本（联合体）的审查应当包括中标社会资本（联合体成员）是否为本级政府的平台公司或被平台公司控制的国有企业；项目公司股东的股东出资是否均为自有资金，是否存在明股实债的安排。

5.对PPP项目付费机制的核查

该项审查应首先判断基础设施现金流的提供方，即判断项目的付费类型是以使用者付费为主还是政府付费为主，以上使用者付费，应当做实质判断，比如对于列入政府基金收入由政府代收的污水处理费、垃圾处理费部分现金流，即便该金额最终由政府支付给项目公司，也应当理解为该基础资产的现金流提供方为使用者。

对于是使用者付费项目应当审查项目公司是否就取得使用者收费获得相应许可，项目使用者付费是否必须遵循政府指导价的安排，项目合同是否有设置有运营期条件的安排，该调价安排是否会对运营期项目公司收入带来影响。对于付费机制为政府付费的项目，应当审查项目政府财政支出责任是否已经列入当期本级财政预算，项目合同中是否对实施机构承担财政支出责任列入预算的义务做出明确约定，立项时本级政府财政支出责任占本级政府一般公共预算的比例是否已经超过5%。

还应当审查的项目包括PPP项目的付费是否建立了与付费挂钩的绩效考核制度，实施机构是否对项目公司具有绩效管理的权利等。

6.对PPP项目财政支出责任合规性的核查

应当审查项目是否按照规定进行财政承受能力论证，论证结果物有所值评价报告、实施方案的财务分析结果是否一致；项目对应的财政支出责任是否纳入中期财政规划以及列入本级政府预算管理。

7.对PPP项目合同及其履行情况的核查

应当对PPP合同文件进行审查，PPP合同的签约方式决定了PPP合同文本的数量，通常的签约方式包括两种：一是中标社会资本与实施机构签订《合作协议》，对双方成立项目公司前的权利义务做出约定，并在项目公司成立后由项目公司与实施机构签订《PPP项目合同》；二是由中标社会资本与实施机构在签约签订《合作协议》以及《PPP项目合同》，并在项目公司成立后由项目公司与实施机构签订《承继协议》承继PPP项目合同的全部权利义务。法律意见书应当对以上文本及其履约情况做出全面审查，主要审查内容包括：PPP合同的履行期间，社会资本（原始权益人股东）运营期内是否可以转让股权；政府方出资代表的一票否决权是否可能干预项目公司的日常运营；项目公司履约期间是否曾发生重大违约事件影响而影响经营收入等。

（三）对项目工程建设合规性的核查

该部分应当对立项审批、可研报告、可研报告审批、两评一案、两评一案审批中的项目建设地点、建设内容、建设规模、总投资做对比核对。如发现不一致的情形，基本处理原则为，除融资利息计算差异外，PPP项目两评一案中的建设投资金额不应超过可研报告批复金额，两评一案中的建设规模不应超过可研报告的建设规模，两评一案中的用地规划应以立项批复时的用地预审意见为准。

对于新建项目，应当审查项目的竣工验收和规划验收情况。具体而言，应当结合项目的立项批复的总投资金额、结合可研报告、设计文件、以及项目的变更批复文件对竣工验收后实际交付原始权益人的工程状况进行评估，以审查是否满足最初的立项和设计和规划要求。

（四）对项目公司（原始权益人）是否合法拥有基础资产权属的核查

对项目公司（原始权益人）是否合法拥有基础资产权属的审查内容主要包括两个部分。第一，应审查项目基础资产权属是否清晰明确。应审查发起人（原始权益人）是否依法合规拥有项目所有权、特许经营权或运营收费权。对于基础资产为不动产的，应当审查相关资产是否已经完成权属登记，对于特许经营权对应的收费权以及使用者付费或政府付费等类型的PPP项目，应当审查是否已经通过合同对相关权利进行书面约定。第二，应审查基础资产否存在权利限制，是否因融资原因办理抵押，或是存在抵押、查封、扣押、冻结等他项权利限制。

（五）对项目的运营情况的核查

1.核查项目公司的相应运营资质

部分项目的运营可能需要取得相应资质，比如发电、供电类类基础设施项目，应据《中华人民共和国电力法》、《电力业务许可证管理规定》的规定，取得电力业务许可证；再比如部分数据中心类基础设施项目，应当取得增值电信业务经营许可证。

2.项目运营期基本财务指标的核查

律师事务所应当检查项目公司是否按年度制作财务报表，是否按年度出具审计报告，并核查以上报告中过去三年的经营净现金流入数值是否为正。

3.核查项目公司合规经营情况

核查项目公司最近三年内发生安全生产或环境污染重大事故，受到主管部门重大行政处罚的情况。对于该等违法违规行为是否属于重大程度的核查和判断，可结合处罚机关出具的证明文件、行政处罚所依据的相关法规中对违法情节的描述进行。行政处罚文件中涉及整改措施、罚款的，还应核查该等整改措施是否已完成，罚款是否已缴纳等。

（六）对于基础设施项目转让行为合规性的核查

1.核查转让方主体资格

核查的主要内容包括基础设施不动产转让主体是否为房地产开发企业，是否有与基础设施运营相关且无法通过转让承继的特殊运营资质。

2.核查项目公司是否就转让行为获得内部授权

根据发改586号文的要求，基础资产转让的前提是项目公司所有股东均对转让行为表示一致同意，上述所有股东，应当包括政府方出资代表和社会资本或社会资本联合体，股东的一致同意应当以股东会决议方式做出，项目公司的政府方出资代表应对同意该决议做出明确的书面表示。

3.核查基础资产是否具有可转让性，是否存在权利限制

应当核查基础资产是否具有可转让性，可转让性的判断应当从是否可以依法转让，以及是否具有不可转让的性质方面判断。对于依法可以转让的基础资产应当核查是否一并转让附属权益，并核查转让对价应当公允依法须取得的授权、批准等手续应当齐备，对于应当登记的不动产还应在相关登记机构办理转让登记。

基础资产的权利限制包括转让前和转让后。转让前的权利限制，是指基础资产因被设置抵押或质押、或未获得国有资产管理部门的许可而无法转让的情形。转让后的权利限制，是指基础资产转让后，转让方对于转让后的基础资产是否仍保留部分权利或义务，可能对受让方行使权利造成一定阻碍，如转让方在基础资产转让后仍有能力对部分基础资产的现金流进行控制。