明辨律法 作者：黑丹妮 郑宏宇
来源：投融资与诉讼
为盘活国有资产，国有企业多有出租其名下划拨土地及（或）其上房屋给承租人，由后者用于商业经营的情形。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”
但在实际操作中，国有企业出租时由于种种原因，可能就未办理经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的手续。随之而来的问题是，在未经批准情况下，就划拨土地及（或）其上房屋签订的租赁合同效力是否会受到影响，是否因此而无效？
1.国务院于1990年5月19日发布实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第五十五号）（下称《暂行条例》）相关规定：
第四十四条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”
第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”
第四十六条：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”
2.于1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定为：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”《城市房地产管理法》虽经2007年、2009年、2019年修订，但均未涉及对该条款的具体修改，仅是条款序数变动，原为该法第五十五条，现为第五十六条。
3. 从上述《暂行条例》和《城市房地产管理法》的相关规定来看，显然存在着冲突：对于划拨土地的租赁，《暂行条例》设定了前置审批程序及租赁条件，而《城市房地产管理法》则未设置相同的限制，仅规定需将租金中所含土地收益上缴国家。
4.对于这种冲突，原国家土地管理局于1996年9月4日作出《关于执行<城市房地产管理法>和国务院55号令有关问题的批复》（国地批〔1996〕89号）如下：
5.关于国务院５５号令与《城市房地产管理法》（以下简称法律）在执行中如何衔接的问题。法律施行后，国务院５５号令继续有效，国务院５５号令的规定与法律的规定相一致的，应结合起来执行；法律没有规定而国务院５５号令已有明确规定，应按国务院５５号令执行；法律虽有原则规定，但根据法律规定必须依照国务院规定执行的，在国务院新的规定出台之前，应按国务院５５号令或国务院其他有关规定执行；国务院５５号令有关条款与法律规定不一致的，应当依照法律的规定执行。”
6.根据《城市房地产管理法》第五十五条的规定，房屋所有权人以营利为目的，将以划拨方式取得使用权的国有土地上的房屋出租的，应当上缴租金中所含的土地收益，实施该条的具体办法由国务院制定。目前，国务院尚未制定具体办法，应暂按国务院５５号令第四十四、四十五条的规定执行。国务院有关实施第五十五条的具体办法出台后，按该办法执行。当事人未经批准，擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的，应当认定其租赁行为违反国务院５５号令第四十四、四十五条的规定，应按照国务院５５号令第四十六条的规定给予行政处罚。”
在未经批准情况下，就划拨土地及（或）其上房屋签订的租赁合同到底有效无效的问题，司法实践中多以《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定为基础进行判断和说理，但仍然出现不同的裁判观点。
《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
【裁判观点一】《暂行条例》第四十四条和四十五条属于效力性强制规定，未经批准就划拨土地及（或）其上房屋签订的租赁合同应认定为无效合同。
案例一：合肥宏胜物流有限公司、长丰县岗集镇人民政府租赁合同纠纷【(2018)最高法民申4113号】
最高人民法院认为：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。本案中，岗集镇政府与宏胜公司签订案涉岗集镇汽车大市场经营管理招标合同，约定岗集镇政府将案涉国有划拨土地使用权租赁给宏胜公司从事商业建设、经营，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的可以出租的情形，故该合同因违反上述行政法规的强制性规定而无效，宏胜公司、岗集镇政府均应对合同无效承担相应的缔约过失责任。
案例二：拔学俊与玉溪市液化石油气储备供应站合同纠纷【（2010）云高民一终字第28号】云南省高级人民法院认为：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“……”。第四十五条规定：“……”。本案中，双方签订的土地租赁合同并未经相关管理部门批准，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《土地承包经营合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。
【裁判观点二】《暂行条例》第四十四条和四十五条属于管理性强制规定，未经批准就划拨土地及（或）其上房屋签订的租赁合同应认定为有效合同。
案例一：大连润泽房屋开发有限公司、大连麒运饲料有限公司与大连润泽房屋开发有限公司、大连麒运饲料有限公司财产损害赔偿纠纷【(2015)民申字第1860号】
最高人民法院认为：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条关于划拨土地使用权未经批准不得出租的规定，属于管理性强制性规定，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的“效力性强制性规定”，不能因为麒运公司与大良公司租赁场地的合同未经批准，违反了相关行政法规规定而否定该合同的效力。
案例二：天津津港绿源农作物种植专业合作社、大港油田集团团泊洼开发公司土地租赁合同纠纷【（2019）最高法民申1160号】
最高人民法院认为：尽管绿源合作社主张其与团泊洼公司之间的合同无效，但绿源合作社未提供证据证明上述约定为格式条款，而且绿源合作社与团泊洼公司签订的《土地租赁合同书》即使不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的规定，亦不能改变双方之间的土地租赁关系，也不能证明绿源合作社提出的团泊洼公司应当承担侵权责任的主张成立。更为重要的是，依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定的精神，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条的规定不应认定为效力性强制性规定。
【裁判观点三】未经批准就划拨土地及（或）其上房屋签订的租赁合同效力视其是否损害国家利益或社会公共利益而定。
案例一：湖北第二师范学院、湖北永隆置业投资有限公司合同纠纷【（2019）最高法民申5003号】
最高人民法院认为：虽然案涉教育资产转让协议中所涉划拨土地使用权的转让尚未经有审批权的人民政府审批，违反了相关程序规定，但不宜依此对案涉教育资产转让协议的效力作否定性评价，需根据协议约定内容和当事人的实际履行情况等因素综合判断。鉴于案涉划拨土地使用权系由湖北二师直接转让至永隆公司出资成立的武昌工学院名下，继续作为教育用地使用，未改变该划拨土地的办学用途；同时，协议履行过程中，湖北二师已先后向湖北省教育厅、湖北省财政厅如实申报了资产转让的对象、区位、范围和价格等重要事项，上述部门均同意该资产转让并作出同意补办资产转让手续的复函；此外，案涉教育资产转让协议对转让税费的负担作了明确约定，并无规避法律监管和行政审批，谋取不正当利益的情形。故，案涉教育资产转让协议虽涉及对划拨土地使用权的转让，但并未损害国家利益或社会公共利益，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形。
案例二：广东省电信规划设计院有限公司、广东省对外贸易职业技术学校租赁合同纠纷【(2019)粤民申8857号】
广东省高级人民法院认为：对外贸易学校将政府无偿划拨给其用于教育和公益用途的土地出租给电信设计院，且未按照《暂行条例》第四十五条的要求办理相关手续，违反了《暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定。电信设计院并未提交充分的证据证明其租用的土地及上盖房屋用于公益用途而非商业用途，二审判决认定案涉《租赁合同》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”的情形，为无效合同并无不当。
四、律师评析
结合上述案例来看，对于未经批准情况下划拨土地及（或）其上房屋租赁合同效力的认定问题，主要从两个方面进行分析：（1）《暂行条例》第四十四条和四十五条是否属于效力性强制规定；（2）违反《暂行条例》第四十四条和四十五条的规定是否侵害了社会公共利益。（1）《暂行条例》第四十四条和四十五条是否属于效力性强制规定
结合上述案例来看，司法实践中识别《暂行条例》第四十四条和四十五条属于“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”未在个案中进行统
（1）认定标准亦不清晰。
最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（下称《九民纪要》）第30条【强制性规定的识别】就二者的区分特地进行了指导，即人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
据此，笔者认为，《暂行条例》第四十四条和第四十五条并不限制划拨土地的出租，但是考虑到划拨土地无偿获取的特性，为防止国家利益遭受损失，特别在第四十五条中对划拨土地出租的前置审批程序和出租条件进行规定。该条款所保护的法益类型应是国家利益和社会公共利益，如果对划拨土地的出租完全不加以限制，则可能导致划拨土地在市场上肆意流转，造成土地市场混乱的局面。
但《九民纪要》出台后，法院以《暂行条例》第四十四条和第四十五条为据裁判的，仍存在裁决有效、裁决无效的不同可能，尽管似与《九民纪要》要求的“同案同判思维”不相符合，若短期内无进一步明确的相关规定，《暂行条例》第四十四条和四十五条是否属于效力性强制规定仍会存在争议。
（1）建议在出租划拨土地及其上房屋时，按照《暂行条例》及《城市房地产管理法》的规定，依法进行前置审批手续，签订土地使用权出让合同，向主管部门补交土地使用权出让金或者以出租所获收益抵交土地使用权出让金。如公司作为承租人承租划拨土地及其上房屋的，应事先要求出租人与主管部门进行充分沟通，确保案涉土地能够签订出让合同，并在租赁合同中明确由出租人负责办理相关报批手续、补交土地出让金，并约定相应的违约责任。
（2）如客观上未能就划拨土地出租办理审批手续的，应在出租土地时明确要求承租人在使用土地时不得改变土地用途，同时仍应及时补交土地出让金，以变相获得主管部门对出租划拨土地行为的认可，降低租赁合同被认定为无效的风险。
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原标题： 划拨土地及地上房屋租赁合同的法律效力
