明辨律法 作者：郑宏宇 王怀志
来源：明辨律法（ID:trzlaw）
债务诉讼签订抵押合同未办理抵押登记，抵押人如何承担责任？
核心问题
由于各地对于民间借贷等债权债务能否办理抵押登记存在不同的做法，以及由于当事人自身的原因，导致一些当事人虽然签订抵押合同，在合同中约定以房屋作为借款的担保，但没有办理抵押登记手续。
在这样的情况下，债权人能否对抵押房屋主张权利？抵押人应当承担什么样的法律责任？
案例来源
海南省高级人民法院 （2016）琼民终20号《民事判决书》
最高人民法院 （2017）最高法民申1350号《民事裁定书》
案情摘要
2012年3月2日，张某越与李某波签订一份《借款协议》，约定：李某波向张某越借款人民币1182.5万元，借款期限自2012年3月2日起至2012年6月2日止，李某波如到期不能归还张某越借款，则每逾期一天按借款总额的1%计算滞纳金；李某波将其所有的位于海口市龙昆北路十一号房产（海口市房权证海房字第××号）、海口市海甸区伊甸园别墅四号房产（海口市房权证海房字第××号）作借款担保等。落款处李某波署有“已收到现金50万元整，转账款1050万元整。”
合同签订的当日，张某越向李某波支付现金50万元，并向李某波在民生银行武汉光谷支行的账户支付借款1050万元。2012年6月2日，张某越与李某波又签订一份《借款协议》，对双方上述签订的借款协议中借款1050万元进行展期，期限自2012年6月2日起至2012年8月2日止，其他条款相同。落款处李某波署有“已收到转来款1000万元整。”
因李某波未能偿还借款，张某越与李某波又分别于2012年8月3日、9月4日、10月4日、11月4日、12月4日签订一份《借款合同》，对借款1025万元进行展期，各份合同的展期均为1个月，直至2013年1月4日止，并约定若逾期还款则按借款金额的2%计算滞纳金，其他条款相同。
张某越提交一份“李晓薇”向其出具的《担保承诺书》，主要内容载明：本人承诺以本人名下所有的海口市海甸区伊甸园别墅四号房产（海口市房权证海房字第××号）对应的房产权益内为李某波向贵方借款1025万元债权提供一般性担保，本担保承诺在李某波履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益，且放弃对上述债权抗辩权。承诺人处加盖“李晓薇”印章，落款时间为2012年8月3日。
争议焦点
张某越一审的诉讼请求：……5、判决李某波偿还所欠张某越的借款本金人民币1000万元及利息316.67万元（计算：1000万元×2.5%×12个月＋1000万元×2.5%÷30天×20天=316.67万元）。…8、判决李晓薇对李某波偿还1025万元借款承担连带责任。9、李某波、德兴公司、泰鑫公司、李晓薇承担本案的全部诉讼费用。
一审二审观点
一审判决：未支持“判决李晓薇对李某波偿还1025万元借款承担连带责任”。
二审法院改判：“李晓薇在其名下海口市沿江三东路11号伊甸园小区4号别墅（海口市房权证海房字第××号）价值范围内对李某波向张某越偿还借款本金人民币1000万元承担连带责任。”
二审法院认为，认定李晓薇应否对李某波偿还1025万元承担连带责任的关键在于2012年8月3日出具的《担保承诺书》上的印章是否为李晓薇所盖，是否是其真实意思表示。本院认为，张某越主张李晓薇对李某波欠其1025万元债务承担连带责任，提供了《担保承诺书》原件，该承诺书上有“李晓薇”的签章，但李晓薇一审未出庭参加诉讼，二审出庭主张该其从未刻过私章，《担保承诺书》中的“李晓薇”的印章并非其所盖，但并未提供任何证据证明其主张。本院认为，李晓薇为静安公司法定代表人，其曾用“李晓薇”的私章在公司年检以及签订商品房买卖合同中使用，以上事实表明，李晓薇刻有私章，且在对外的民事行为中一直使用私章，因此，其否认未曾刻过私章的主张不能成立。另外，其认为《担保承诺书》上“李晓薇”的印章为他人伪造，非其本人所盖，但并未提供任何证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项“人民法院对于当事人提交的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”的规定，加上张某越持有《担保承诺书》中约定李晓薇为其提供担保的房产证原件等相关事实，本院认为，《担保承诺书》是李晓薇的真实意思表示，李晓薇主张印章非其本人所盖，本院不予支持。因此，李晓薇应按照《担保承诺书》承担法律责任，即在其名下海口市沿江三东11号伊甸园小区4号别墅（海口市房权证海房字第××号）价值范围内对李某波向张某越借款本金1025万元承担担保责任，但鉴于李某波对张某越的借款金额为1000万元，故李晓薇仅对该1000万元承担担保责任。
最高法院再审观点
再审法院（最高人民法院）认为，李晓薇再审主张《担保承诺书》约定其仅提供一般性担保，二审法院判决其承担连带责任属于适用法律错误，即使承担连带保证责任，也因超过半年保证期间而应免除其保证责任。本院认为，《担保承诺书》主要内容载明：“本人承诺以本人名下所有的海口市××区伊甸园别墅××房产（海口市房权证海房字第××号）对应的房产权益内为李波向贵方借款人民币壹仟零贰拾伍万元债权提供一般性担保。本担保承诺在李波履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益，且放弃对上述债权抗辩权。”可见，李晓薇系以其名下的房屋作为抵押物为李波的债务向张越提供抵押担保，其在本案中的地位系抵押人，并非保证人。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然该《担保承诺书》签订后，李晓薇并未为张越办理该房产的抵押登记手续，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，李晓薇应按该承诺的约定，履行抵押担保义务。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。况且，《担保承诺书》还明确约定了“本担保承诺在李波履行完与贵方借款合同前不主张上述房产权益，且放弃对上述债权抗辩权。”至于《担保承诺书》中约定的“一般性担保”并不能否定李晓薇实质上系提供抵押担保的性质，不能构成阻碍张越向其主张在其提供抵押担保的房产价值范围内承担责任的理由。
律师总结
本案系一起常见的因未办理不动产抵押登记而引发的纠纷。其中主要涉及两个法律问题：一是不动产抵押权登记的效力；二是不动产抵押登记对抵押合同效力的影响以及抵押人如何承担责任的问题。
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。”据此规定我国物权法显然是以不动产物权登记生效主义作为不动产物权变动的原则。不动产登记生效主义要求不动产物权的变动必须进行登记如果未进行登记则不发生不动产物权变动的效果，即登记具有决定不动产物权设立、移转、变更或者消灭能否生效的效力。而本案中《担保承诺书》当事人未办理抵押登记故不动产抵押权并未设立，原告自然也无权要求对该商品房行使抵押权。但不动产未办理抵押登记不影响《担保承诺书》的效力。
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另规定或者合同另有约定外自合同成立时生效未办理物权登记的不影响合同的效力。”由此可以看出我国物权法将不动产物权变动的原因与结果进行了区分。不动产物权变动的基础关系即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效应该依据合同法来判断而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。
如果合同具备法律规定的生效要件，则应该认为合同关系已经生效当事人应受合同的约束。违约者应该承担违约责任。至于物权变动能否成就不影响合同的效力。本案中李晓薇的《担保承诺书》体现了其真实的意思应当认定该承诺书合法有效，未进行抵押登记不影响该《担保承诺书》的效力。
通常情况下，不动产抵押合同当事人会对办理抵押登记事项进行约定此时办理抵押登记即成为一项合同义务。即使双方当事人没有约定须办理抵押登记，基于诚实信用原则的要求不动产抵押人也应当协助办理抵押登记，此时办理抵押登记即成为一项附随义务。首先，借款合同是合法有效的；其次，他们双方是在合意下订立的合同;再次，他们之间订立的合同符合法律的相关规定；最后，原告履行了合同借款义务，而被告借款人在还款期限内不履行还款义务应承担相应的合同责任，同理，原告与被告李晓薇之间的担保合同（《担保承诺书》）也是合法有效的，即使没有房屋抵押登记，只是不可对抗善意第三人，登记只是对抗要件不是生效要件。
因此，虽然该《担保承诺书》签订后，李晓薇并未为张越办理该房产的抵押登记手续，抵押权不成立，但抵押合同成立并生效，李晓薇应按该承诺的约定，履行抵押担保义务，当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担责任。
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