雅居乐集团法务部 作者：郑争元
来源：雅居乐集团法务部（ID：Agile_Legal）
1 基本案情介绍
开发商A与经纪商B签订了销售渠道合作合同。2019年1月，与经纪商B签订了渠道分销合同的多家房地产经纪/中介单位人员（下统称C）向开发商A反映经纪商B经营异常：经纪商B的全部银行帐户因重大诉讼已被法院冻结，经纪商B的原办公地址经营场所已经人去楼空、C与经纪商B的工作人员失去联系，并称经纪商B收到开发商A支付的佣金后，未按其与C的合同约定支付佣金。经纪商B在其经营场所张贴的公告中，自称经营遇到重大困难导致丧失继续向各合作分销商支付款项的能力，公告停止支付款项、办理结算。
C遂到政府部门群体上访，公安机关、劳动保障、社会治安综合治理维稳主管部门接访后，引导其依法通过民事诉讼途径寻求问题解决。C随后起诉至法院，列经纪商B为被告或第三人，同时列开发商A为被告或第三人，C主张其有债权人代位权，诉请A（次债务人）直接向C（债权人）结算支付佣金。
上述案件的争议焦点：C（债权人）主张的代位权是否合法有效成立？
2 法律分析意见
一、 债权人代位权的成立要件？
《中华人民共和国合同法》（下简称“合同法”）第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下简称“合同法解释一”）第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”
合同法解释一第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
合同法解释一第十三条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
二、上述案件中债权人代位权是否成立？
对照适用前述法律规定，债务人B在上述案件中的债权，符合合同法解释一第十一条代位权诉讼条件的第（一）项和第（四）项，属于合法债权且并非专属于债务人自身的债权。但是否符合第（二）项和第（三）项呢？
1. 债务人B的债权是否已经到期？
首先，债务人B享有的债权必须是已经到期、达到了结算条件应当支付的债权，次债务人对该项债务依法律规定或合同约定负有向债务人清偿的义务。尚未到期、尚未达到结算条件应支付的债权，自然就不能主张债权人代位权。如果债务人B享有的债权有一部分到期、有一部分不到期的，只能对到期部分主张代位权。
其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”债权人C应提供符合起诉条件的相应证据，包括能证明债务人B对次债务人A享有的债权已到期的相应证据。
2. 债务人B是否怠于行使其到期债权，对债权人C造成损害？
首先，债务人B必须存在拒不履行其对债权人C的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人A主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权并且因此致使债权人C的到期债权未能实现的情形。这里需注意的是，有两个“到期”：一是债务人B对债权人C的债务必须已经到期，应当予以清偿。而判断是否“到期”的依据，应当是债务人B和债权人C之间存在的合同相关约定。二是次债务人A对债务人B的债务必须已经到期，应予以清偿。而判断是否“到期”的依据，应当是次债务人A和债务人B之间存在的合同相关约定。故法院在审理债权人代位权纠纷案件时应当对此两个“到期”进行重点审查，才能在查明涉案事实后作出正确的法律适用。
其次，合同法解释一第十三条第二款规定：“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”那么，次债务人A应诉时应当举证证明债务人B不享有到期债权或享有到期债权但没有怠于行使到期债权。但是，债权人C应当提供相应初步证据来证明债务人B对次债务人A享有的债权已到期，是否存在到期债权仍然应由作为原告的债权人C依法按照“谁主张谁举证”原则承担举证责任;对是否存在债务人B怠于行使其到期债权情况的，债权人C仍承担举证责任，但是应对次债务人A实行举证责任倒置(否认债务人B有怠于行使其到期债权情况的，承担举证责任)。
3. 如果债务人B因重大诉讼导致经营异常、未能履行其对债权人C的到期债务，又因为经营异常而未能以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人A主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权并致使债权人C的到期债权未能实现，是否属于“怠于行使到期债权”的情形？
如何理解“怠于行使”？“怠于”，按照文义理解的解释是：在（某方面）懈怠。“怠”的字面解释是：松懈，懒惰，轻慢之义。“行使”,意思是使用;履行。故综合文义解释，“怠于行使到期债权”是指债务人应当行使、能够行使到期债权但是却因懈怠不行使其权利。所谓“应当行使”，是指债务人对第三人（次债务人）的权利已到期，若不及时行使，则权利有可能消灭或丧失；“能够行使”是指债务人客观上有能力行使；“不行使”是指债务人在客观行为上消极不作为，而不论其对该不作为是否有过错。因此，如果债务人在客观情况下不能行使或者没有能力行使了，即使其对次债务人享有到期债权，债权人也不得主张代位权。否则，就是对债务人的不当干涉。也就是说, “怠于行使”应当理解为:在客观条件没有受到限制或者存在阻碍的情况下,不作为或迟延作为。如果因为不可抗力、客观条件限制或者存在阻碍,导致债务人没有能力行使权利的,则并不能认为债务人消极懈怠。
因此，在上述案件中，即使债务人B因重大诉讼导致经营异常、未能履行其对债权人C的到期债务，又因为经营异常而未能以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人A公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权并致使债权人C的到期债权未能实现，属于客观条件原因导致不能行使，也并不属于“怠于行使到期债权”的情形。
可见，如果存在下列任何一种情形，债权人代位权不成立：
① 债权人C在诉讼中，不能提供充足的证据证明：债务人B对次债务人A享有的债权已到期，次债务人A对该项债务依法律规定或者合同约定负有向债务人B清偿的义务；
② 债权人C在诉讼中，不能提供充足的证据证明：债务人B对债权人C的债务已经到期，债务人B对该项债务依法律规定或者合同约定负有向债权人C清偿的义务；
③ 债权人C在诉讼中，不能提供充足的证据证明：债务人B存在“怠于行使到期债权”的情形。
综合上述分析，在上述案件中，债权人代位权不成立。
3 次债务人应对建议
一、 发现异常情况，及时依法中止合同履行、暂缓办理合同款项支付结算。
在上述案件中，次债务人A一旦发现合作单位（债务人B）因为重大诉讼导致经营异常情况，考虑到合作单位（债务人B）对次债务人A后续负有继续履行合同的责任和义务，而经营异常情况已表明合作单位经营状况严重恶化、丧失商业信誉、丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，因此可以依据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定 “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 ”发出书面通知，中止履行合同、暂缓合同款项支付结算。并要求合作单位（债务人B）在接到通知后一定期限内书面说明相关情况、提供适当的履约担保。次债务人A可以视合作单位（债务人B）的反馈、提供担保情况酌情决定是否恢复合同履行、办理合同款项支付。同时，次债务人A应该积极采取证据保全的措施，收集、整理和保全能够证明合作单位（债务人B）存在经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的证据材料。
相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十九条规定 “当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 ”
二、采取积极应诉措施，及时、依法举证证明合作单位（债务人B）并未怠于行使其到期债权及与合作单位（债务人B）所签的合同及合同履行情况。
1. 依据合同法解释一第十三条第二款“次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”如果不能及时依法举证，将会承担举证不能的不利后果。
2. 依据合同法解释一第二十一条“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”次债务人应当在代位权诉讼中全面、准确地披露次债务人对债务人所负债务额以及债权债务是否到期、是否达到了结算条件等相关实际情况并提供充足的相应证据材料，包括但不限于合同及履约文件。
3. 依据合同法解释一第十八条 “在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”次债务人应当依据相关合同约定，在代位权诉讼中全面提出对合作单位（债务人）的所有抗辩，向法庭积极争取维护自身在与合作单位（债务人）签订的合同中享有的权利。例如：①与次债务人存在合同法律关系的是合作单位（债务人），而并非原告（债权人），根据合同相对性原则，将次债务人作为被告，诉讼主体不适格；②如原告（债权人C）或合作单位（债务人B）不提供符合合同约定的发票，致使次债务人A无法将全部或部分的进项税进行抵扣，应赔偿因此给次债务人造成的一切经济损失。如果判令次债务人支付款项的，同时应判令收款人提供约定的税务发票；③请求法庭依法保障次债务人A依据与合作单位（债务人B）所签订的合同约定而享有的全部责任、义务，包括但是并不限于保密责任、违约责任等；④次债务人对发生诉讼没有任何过错责任，不应承担诉讼费，应依法保障次债务人实际支付的全部款项金额不超过对债务人B所负债务金额。
三、采取积极应对措施，及时依法提出执行异议避免次债务人权益受损。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”和合同法解释一第十七条“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”债权人C有可能在代位权诉讼中提出财产保全申请并导致次债务人A被法院采取保全措施。
因此，次债务人A若被法院采取财产保全或执行措施，应当及时提出执行异议，举证证明代位权不成立，采取积极的应对措施，避免次债务人合法权益受到损害。
四、建议次债务人A在遇到债权人代位权诉讼时，在诉讼过程中积极地与债务人B及债权人C保持紧密沟通、联系，努力引导债权人C依法维权，依据合同相对性原则起诉债务人B并可以协助提供相关证据材料，若债权人C经过法院判决确认了其对债务人B享有的合法到期债权，则可协助法院执行，尽量通过友好协商和解/调解方式依法合理妥善解决纠纷相关争议问题。
五、建议次债务人A针对在债权人代位权诉讼的应诉中反映出的合同管理问题,对销售渠道合作合同条款及相关经营管理提出修订/改进/完善的意见建议,避免一旦发生此类债权人代位权诉讼争议时陷入被动局面或者产生经济损失。
4 结语
在此类型纠纷案件中，无论是作为次债务人的开发商，还是作为债务人的经纪商、作为债权人的分销商，在面临争议的问题处理时，都应当先依法理顺法律关系和各方的权利/义务，秉持“同理心”，多站在相对方角度思考各方的利益诉求如何平衡，运用法律手段依法维护自身合法权益，避免非法行为或者行为失当，否则不但合法权益不能得到有效保护，还可能因为误断事态情势、误解或不信任相对方而失去解决问题的良机，或者草率地付诸诉讼仲裁，导致不利的法律后果和不必要的经济损失。
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