私募基金募集阶段七大诉讼风险要点解析

法院认定：

一审法院认为，根据法律规定，新合伙人入伙需经过全体合伙人同意，双方另有约定的除外。本案中昆山金卯股权投资管理有限公司作为绍兴金淼投资合伙企业(有限合伙)的普通合伙人执行合伙企业的事务，故昆山金卯股权投资管理有限公司与张继所签的合伙协议、合伙补充协议应属有效。

绍兴金淼投资合伙企业(有限合伙)出具《投资确权通知函》给张继，确定了张继的合伙人的身份，但在承诺的期限即 2014 年 8 月 15 日基金募集周期结束后至本次庭审结束时，昆山金卯股权投资管理有限公司并未按照约定为张继办理股东权益变更登记手续，确定张继的持股比例，昆山金卯股权投资管理有限公司行为属于违约，张继现在仅能以隐名合伙人的身份出现，违背了张继当初签订合伙协议的目的，故张继在主张合伙协议、合伙补充协议解除基础之上，要求昆山金卯股权投资管理有限公司返还 50 万元的投资款，不违反法律规定，依法予以支持，合伙协议解除的时间可从庭审之日即 2016 年1月13日起解除，利息损失以50万元为本金，从 2016 年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算。

【总结】

私募基金管理人发行未备案的“私募基金”产品，并不必然导致基金合同、协议无效，在司法认定中，是根据双方签订的合同性质判定法律关系。

实务中处理思路有：按照民间借贷关系认定、按照合同法定解除思路处理、按照合同违约思路处理等。

第五条： 【合格投资者】私募投资基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。合格投资者应当符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

第六条：【穿透核查投资者】以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。

第七条：【投资者资金来源】投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。

法院认定：

当事人的合法权益应受法律保护。原、被告之间构成的是金融服务法律关系，被告在该种法律关系下应履行何种义务，虽双方未签订书面合同，故应依照相关规范确定被告的义务。《证券投资基金销售管理办法》第五十九条，《证券投资基金法》第九十九条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第四章，上述部门规章的规定亦系民法及合同法中诚实信用原则的具体体现，应认定为被告作为专业理财机构的权利义务范围，故其在理财服务过程中负有依照对客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。

根据本院查明的事实，被告在销售产品过程中，其工作人员未取得基金从业资格证，且未要求原告填写风险识别能力和承受能力调查问卷，存在过错，被告对此应承担相应赔偿责任。原告作为一个完全民事行为能力的成年人，其对自身的风险承受能力应有一个正确的判断和相应的认识能力，其未依照自身状况进行合理投资，且其已在购买基金等理财产品时，已对被告提供的二份合同在《风险提示函》等内容上均签署确认，应视为其对合同文本的内容进行阅读并知晓，且在长时间内未提出任何异议，应当能够预判基金等产品的风险程度，故原告对其自身损失的发生亦具有相当过错。本案中，原告对涉案基金已赎回，损失已实际发生，实际损失为1029721.14元。本院结合双方的意见，根据过错程度并兼顾公平合理原则，同时也考虑到投资基金行为受证券市场、基金管理人等多方面因素影响，还考虑到被告的上述违规行为并不存在意于促使原告投资发生损失的主观恶意，从而酌情确定双方的责任。原告对自身损失应承担90%的责任，被告承担10%的责任即赔偿102972.11元。

【注：本案例为九民纪要出台前案例，在责任比例划分上，由投资者承担90%，代销机构承担10%，但最新司法实践判例中，已大幅提高代销机构、管理人责任比例】

相关案例：中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷

【总结】

私募基金管理人向非合格投资者募集资金，导致投资损失的，将面临侵权损害赔偿责任，即按照双方过错比例，承担赔偿。

同时也有部分案例中，司法裁判认定基金合同无效，投资者主张返还投资款本金及利息。

告知说明义务标准

参考案例：（1）金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案（案号：(2017)苏01民终8972号）（2）王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷案（案号：(2019)京02民终15312号）

第一，在格式文本中添加针对个体投资者具体、细化的风险告知。即除了常见的不可抗力、政策、战争、市场等风险外，金融机构要根据投资者自身特点及产品情况，揭示相关特殊性风险。

第二，除文本材料外，金融机构需保留当面向投资者告知、释明风险的录音、录像材料。即告知说明义务不仅仅要体现在纸面上，更要体现在当面的沟通及事后回访上。

第八条【募集推介材料】：管理人应在私募投资基金招募说明书等募集推介材料中向投资者介绍管理人及管理团队基本情况、托管安排（如有）、基金费率、存续期、分级安排（如有）、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案以及业绩报酬安排等要素。募集推介材料还应向投资者详细揭示私募投资基金主要意向投资项目（如有）的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息，私募证券投资基金除外。募集推介材料的内容应当与基金合同、公司章程和合伙协议（以下统称“基金合同”）实质一致。

法院认定：

本案中应收账款表述构成误导性陈述

中国人民银行2007年发布的《应收账款质押登记办法》将应收账款表述为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”2017年10月25日，中国人民银行修订《应收账款质押登记办法》，将“应收账款”表述为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”

基金合同中约定的所谓“应收账款”，因受到ATM机的实际投放数量、交易笔数、市场需求等多种因素的影响，该债权在实质上属于不一定发生、发生数额不确定的未到期债权。但是在信文公司向投资人发放的基金宣传材料中，对该款项进行估算时，采用了“保守计算”“每天ATM平均保底交易笔数”等描述，而在格式基金合同中，没有对该债权予以进一步解释，而是仅仅将其表述为“应收账款”。因此，无论是通常的文义理解还是受宣传资料中的引导，均存在投资人将“应收账款”理解为“已经确认必然发生但尚未到期的债权”的极大可能性。因此，该表述应认定为是对投资人的误导性陈述。

私募管理人违规推介导致投资者损失，在司法实践中，一方面按照合同违约思路处理，即私募管理人承担违约责任，退还投资者本金并支付利息。另一方面也有按照合同无效思路处理，即认定案涉合同符合合同法52条法定无效情形，认定无效。投资者款项返还按照合同无效处理。