高额处罚当头，你的基金投并交易进行经营者集中申报了吗？

是什么原因导致了如此密集的执法动作呢？仔细一看，是因为进行投并交易没有申报经营者集中，涉嫌“未依法申报违法实施经营者集中”。

这个需要申报的“经营者集中”是什么？很多低于20%的小股比投资，或者以常见的GP+LP模式新设基金怎么还要申报“经营者集中”？市场份额低、根本没有垄断问题的话，还要进行申报吗？没有进行申报，会面临哪些风险？对于这些问题，这篇文章将逐一进行解读。

其实“经营者集中”并不是什么新鲜事物，是在投并交易中常常会触及的、由我国《反垄断法》规定的一项事前的行政许可审批。

2. 通过收购股权或者资产的方式取得对标的公司或者资产的控制权；

4. 通过协议（委托投票/管理、一致行动、变更股东会/董事会议事规则等）方式取得对标的公司或者资产的控制权。

简单理解一下，只要通过投并交易等方式可能取得对其他主体控制权，即可能构成“经营者集中”。在私募股权基金方面，更多涉及到基金获得一些“特殊权利”而取得控制权，进而构成“经营者集中”。

“取得控制权才构成经营者集中，我就进行一点小股比投资，或者我就在新设基金中做一个LP，肯定没有取得控制权吧？”

这就需要点出一个常见的认识误区，那就是将经营者集中的控制简单等同于取得50%以上股权等实现绝对的控制，或者按照传统思路认为小股比投资或LP应当不会控制。但实际上，“经营者集中”的控制可以是积极的，也可以是消极的，可以是单方的，也可以是共同的。

特别的，是否构成“经营者集中”没有明确的持股比例安全线，实践中，多起10%以下的小股比投资，以及传统的GP+LP新设基金交易，小股东或LP依然被认定取得了控制权。关键还是看是否获得了“特殊权利”：

比如在小股比投资的场景下，如果基金对标的公司的预算、经营方针和投资计划、高管任免等涉及重要经营管理的事项享有一票否决权，很可能构成触发经营者集中申报的“特殊权利”。

又如在新设基金的场景下，如果LP通过向投决会委派超过半数委员、设置了前置审批要求等方式，对基金投资方向、投资策略、投资限制有重大影响，或者LP对GP所提交的项目投资申请、投资方案、投后管理或退出方案等重要投决事项享有一票否决权，也很可能构成触发经营者集中申报的“特殊权利”。

那么接下来的问题是，如果交易可能构成“经营者集中”，是不是也只有市场份额高、有垄断问题的才需要申报，只是投资一个初创公司或者参加新设一个基金，和垄断都差着十万八千里，就也不用申报了吧？

并非如此。如果构成“经营者集中”，是否需要申报仅取决于相关主体的营业额情况，而与市场份额、是否垄断都没有关系。此时，只要相关主体中有两个以上中国境内营业额达到4亿元以上，且合计中国境内营业额达到20亿元以上或全球营业额达到100亿元以上，就需要进行申报。

至于具体要看哪些相关主体的营业额，需要根据交易前后标的公司/拟设立基金的控制权情况进行个案分析：

比如在小股比投资构成经营者集中的场景下，只要交易后对标的公司有控制权的主体中有任意两家中国境内营业额达到4亿元以上，所有主体合计营业额达到中国境内20亿元以上/全球100亿元，就需要进行申报。因此在多个股东都享有涉及重要经营管理事项的一票否决权时，申报的触发可能会非常容易。

另外如在新设基金构成经营者集中的场景下，只要对新设基金有控制权的主体中有任意两家中国境内营业额达到4亿元以上，所有主体合计营业额达到中国境内20亿元以上/全球100亿元，就需要进行申报。因此如果有1个或多个LP都对重要投决事项享有一票否决权，触发申报也并非难事。

而在考察营业额是否达到4亿元以上时，也并非仅看交易方单体的营业额，而是原则上要上溯至最终控制人看整个集团的合并营业额。对基金而言，除了通常沿着GP上溯至最终控制人的合并营业额外，基金自身的营业额通常不仅要计入管理费收入，也要计入其所控制的被投企业的营业额，因此可能很容易就超过4亿元、触发申报义务。

如果没有进行申报，或者虽然申报但没有等待批准就交割，将涉嫌“未依法申报违法实施经营者集中”，可能面临反垄断局的调查及处罚。

对于“未依法申报违法实施经营者集中”的行为，目前执法实践是会对每个未申报方处以50万元罚款处罚，并且处罚决定长期在反垄断局官网公示，处罚本身也会纳入企信网记录。

而预计将于今年内出台的《反垄断法》修正草案拟大幅提高处罚力度，罚款上限可能最高将达到500万元。若交易可能损害市场竞争，甚至可以按照“上一年度销售额10%以下”施以处罚，并被责令采取必要措施恢复市场竞争状态。高额处罚当头，经营者集中合规工作将尤为重要。

除了新交易要更加注意外，已经完成而未申报的历史交易也可能潜藏着类似风险，不排除会因为对标的公司控制权的违法状态持续，而“从新从重”适用新《反垄断法》受到高额处罚。这也是为什么众多企业赶着在新《反垄断法》生效前成批主动报告涉及未依法申报的历史交易，争取按照现行法显著较轻的罚则处理（如被处理的话）。如果可能存在相关风险，也可以利用好这一“窗口期”，合理降低可能受到高额处罚的风险。

最后想要说明的是，在有专业的申报律师尽早介入及充分准备的情况下，申报工作的推进可以是非常顺畅的，在保障交易合规性的同时，也可以有效保障交易时间表安排。