负险不彬 作者：王彬
来源：负险不彬（ID：fuxianbubin）
员工持股计划（Employee Stock Option Plan，简称ESOP）兴起于20世纪50年代的美国，主要目的为增加员工福利，提高员工忠诚度，将员工利益与公司未来发展进行利益的绑定。实践中，非上市公司员工持股计划较为常见且形式机制也较为灵活多样。但对于上市公司，鉴于相关法律法规相对较为完善，上市公司需要在符合相关法规及监管要求的基础上予以实施。
一、员工持股计划的定义及辨析
（一）员工持股计划的定义
员工持股计划是指上市公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按照约定分配给员工的制度安排。
在相关法律政策方面，对于非上市公司，依据法人自治的原则，推行员工持股计划不会产生有害公共利益的负外部性，所以只需符合《中华人民共和国公司法》（主要集中在“第五章第一节股份发行和第二节股份转让”）、《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国劳动法》的相关规定即可执行，法律中并未就此作出其他特殊规定。对于上市公司，涉及员工持股计划的部门规章有《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会公告[2014]33号）；《中国保监会关于保险机构开展员工持股计划有关事项的通知》、《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股时点的意见》（国资发改革[2016]133号）。行业规定主要包括《上海证券交易所上市公司员工持股计划信息披露指引》、《主板信息披露业务备忘录第3号——员工持股计划》、《中小企业板信息披露业务备忘录第7号——员工持股计划》、《创业板信息披露业务备忘录第20号——员工持股计划》、《上市公司员工持股计划试点登记结算业务指引》、《上海证券交易所是上市公司员工持股计划信息披露工作指引》、《中国证券登记结算有限责任公司关于上市公司员工持股计划信息披露工作指引》、《中国证券登记结算有限公司关于上市公司员工持股计划开户有关问题的通知》，除此类专项性规定外，上市公司实施员工持股计划还会受到《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《关于上市公司股权分置改革的指导意见》等相关政策的规制。
（二）员工持股计划的辨析
市场上存在将员工持股计划与股权激励混同的现象，但在监管和法律层面，二者属于完全不同的体系，其中“员工持股计划”与“股东（雇主）持股”是对应概念，强调持股主体的变化，更强调建立和完善劳动者和所有者的利益共享机制；“股权激励”与“工资福利”是对应的概念，属于人力资源薪酬体系，强调股权的收益分红特性，旨在建立长期激励机制，吸引和留住核心人才。二者区别如下：
二、员工持股计划的覆盖范围、资金/股票来源
员工持股计划一般是：本公司（或集团成员）员工以自有（或融资所得）资金购买本公司（集团）或集团子公司的股票（或股份）。
一是持股对象上，员工持股计划的对象是（集团）公司员工（业界惯常简称“计划持有人”，下同）。在2014年出台的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》中，将员工持股计划参加对象的范围明确为公司员工。在业界，将“公司员工”的概念泛化到整个集团的员工，并获得了监管层面的默许。《中国平安核心人员持股计划》中，持股计划是面向中国平安集团及其下属子公司的核心人员。民生电商借道资产管理计划进行员工持股，发行对象主要为民生银行三级以上行员，该资管计划的规模为1.5亿元，其中一级行员每人入股1000万，二级、三级行员分别是800万和500万。
二是持有的股票（股份）是持有本公司（或集团）或子公司的股票（或股份）。根据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》规定，“员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：（1）上市公司回购本公司股票；（2）二级市场购买；（3）认购非公开发行股票；（4）股东自愿赠与；（5）法律、行政法规允许的其他方式。”业界中，平安员工持股计划便明确“以法律法规允许的途径购买和持有中国平安的股票”；民生加银资管公司针对民生银行行员发行的持股方案则是持有民生电商的股份。
三是持股资金来源上，法律规定不得由公司出资，业界中有的是让员工计划持有人自己出资，有的是让子公司提供质押，由员工持股计划持有人向员工持股计划所托管的资产管理机构进行融资用于员工持股计划。政策层面上，《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》规定，员工持股计划资金来源于员工的合法薪酬以及法律、行政法规允许的其他方式。如中国平安员工持股计划的购股资金来源为计划持有人的合法薪酬与业绩奖金额度。上市公司海普瑞员工持股计划中，员工持股计划资金来源为员工持股计划的持有人向员工持股计划托管机构申请融资所得（公司控股子公司以其持有的部分股票对该项融资提供质押担保，持有人融资所获得的资金用于设立集合资产管理计划，并由该计划通过二级市场购买公司股票用作员工持股计划）。
四是持股比例上，上市公司按照《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》等监管规定，公司及个人持股总数，不超过公司股本总额的10%，单个持有人累积所获得股份权益对应的股票总数累积不超过公司股本总数的1%。持股计划持有的股票总数不包括持有人在公司首次公开发行股票上市前获得股份，通过二级市场自行购买的股份及通过股权激励获得的股份。非上市公司可以基于法人自治原则，自主决定员工持股方案中的持股比例。
三、员工持股计划所采用的具体持股模式
在业界，员工持股计划的落地有三种方式，一是借助信托计划或资产管理计划实施，二是成立机构作为持股平台，三是计划持有人直接持股。这几种模式各有利弊：
（一）以资产管理计划或信托计划实施员工持股计划
1、以成立资产管理计划的方式实施员工持股计划
该模式主要通过基金公司或资产管理公司设立资产管理计划投资拟实施员工持股计划的上市公司的股票，其中以“康源药业员工持股方案”为典型；或者通过基金公司下设的子公司设立专项资产管理计划投资拟实施员工持股计划的非上市公司的股份，其中以“民生电商员工持股方案”为典型。具体模式如图所示：
a、基金公司资管计划持股
b、基金子公司专项资管计划持股
借道基金资管计划实施员工持股方案的相关法律依据主要为《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，根据该试点办法第9条的规定，基金公司资产管理计划的投资对象包括“现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品”、“未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利”等，其中，投资于“未通过证券交易所转让的股权”的资产管理计划需由基金公司设立专门的子公司（《基金管理公司特定客户资产管理子公司风险控制指标指引》在政策导向上提高基金子公司设立门槛，增加风控要求，会增加通过基金公司推动员工持股计划的合规成本），通过设立专项资管计划开展专项资产管理业务。根据该试点办法第13条的规定“资产管理人为多个客户办理特定资产管理业务的，单个资产管理计划的委托人不得超过200人，但单笔委托金额在300万元人民币以上的投资者数量不受限制”。
委托资产管理公司设计定向资产管理计划，认购相应股份也是较为可行的方式。业界以“招商银行2015年第一期员工持股计划（认购费公开发行A股股票方式）”的案例最为典型，招商银行实施的员工持股计划是委托广发证券资产管理公司设立的“广发原驰·招商银行1号定向资产管理计划”对该持股计划进行管理，并通过这一资产管理计划认购招商银行非公开发行的股票，再由员工进行认购。
借助资管计划实施员工持股计划，有以下优势：一是发行对象可达200人，且投资额度在300万以上的对象可不受200人的限制，员工持股计划的人数安排上可以较为灵活；二是可通过资管计划合同的条款设计，安排计划持有人的参与、收益分配、份额转让、退出等事项，明确管理人受全体委托人的委托按照合同的约定全权负责资管计划的管理，代委托人行使股权运用管理等权利；三是相关手续比较简便，专项资产管理计划只需向证监会备案即可。
2、以成立信托计划的方式实施员工持股计划
通过信托计划持股实施员工持股计划较为典型的是“华英农业员工持股方案”（“华英农业员工持股方案”：河南华英农业发展股份有限公司通过信托计划实现员工持股，即公司高管及部分员工组建成立了郑州华合英农业科技中心(有限合伙)，然后通过“山东信托—恒泰5号证券投资集合资金信托计划”增持华英农业股份。）。该模式是通过信托公司与计划持有人订立信托合同，计划持有人将自己的资金委托给信托公司，由信托公司将募集的信托资金投资于上市公司的股票或者非上市公司的股份。具体模式如图所示：
该模式的法律依据为：《信托公司集合资金信托管理办法》的规定：“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。”《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第11条“信托公司应当以自己的名义，按照信托文件约定亲自行使信托计划项下被投资企业的相关股东权利，不受委托人、受益人干预。”
该模式的便利之处在于：一是如果持股计划的单笔委托金额在300万以上，受益人的人数则无明确的上限限制，意味着计划持有人的人数安排上可以较为灵活。二是通过信托合同的约定，信托公司作为激励对象的受托人可登记注册为目标公司的股东，并以自己的名义代委托人行使管理运用股份的权利。而计划持有人作为受益人可以通过信托受益权的流转实现进入和退出，满足员工持股计划实行过程中计划持有人的增加、减少或变更的需要；三是信托公司设立私人股权投资信托的，需在信托计划成立后向中国银监会或其派出机构报告，手续上较为简便。但根据《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》的相关规定，如私人股权信托计划投资的非上市企业与信托公司有关联关系，须按银监会的规定进行事前报告并按规定进行信息披露。
通过资产管理计划或信托计划实施员工持股计划的最大弊端在于影响公司未来的上市安排，目前证监会认为这种模式股权不清晰，不认可拟上市公司存在信托计划、资管计划等类型的股东。
（二）成立机构作为持股平台实施员工持股计划
1、成立有有限合伙企业作为持股平台
有限合伙企业持股模式，是指由计划持有人共同出资设立一家有限合伙企业，持有目标公司的股票（或股份）；其中，核心高管作为普通合伙人负责合伙的经营管理，其余计划持有人作为有限合伙人不负责合伙的经营管理，仅对合伙债务承担有限责任。这一模式在基金业被广泛采用，大部分基金都是通过在设立子公司的过程中，将有限合伙企业作为持股平台。其中较为典型的案例是万家基金公司的员工持股方案（2013年2月份，万家基金公司获批设立子公司万家共赢资产管理有限公司，注册资本6000万元，万家基金为主要股东，持有51%的股权；由歌斐资产出资35%；由上海承圆投资出资14%。其中，上海承圆投资是有限合伙企业，为万家共赢管理团队筹资成立，主要有4位合伙人）。
该模式优势与不足并存，优势在于：一是根据《合伙企业法》规定，大部分决议可由普通合伙人做出，可以有效集中计划持有人的表决权，避免各自为政，提高在公司治理中的话语权；二是税收上可实现合理避税，根据《个人所得税法》、《营业税暂行条例实施细则》、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》、《关于<国家税务总局关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》等相关规定，合伙企业转让限售股时，合计税负为10.37%-38.67%之间，上市公司分红时，所得税的税负为20%。不足之处在于：一是《合伙企业法》的规定，有限合伙企业的股东（合伙人）不超过50人，这会对计划持有人的人数安排造成一定的限制；二是有限合伙企业的合伙人退出复杂程度相对复杂，需合伙企业先转让股权，再分红给所有或某个激励对象，这需要在合伙协议中做出详细的操作约定。三是存在关联交易的法律风险，采用这一模式的公司（或集团）需按照公司章程和关联交易规则履行关联交易的批准程序，关联交易涉及的金额较小，董事会有权直接批准，但关联方董事需要回避，如果涉及数额较大，或非关联董事不足三人时，则需提交股东大会审议。
2、通过成立有限公司的方式持股
有限公司持股是由计划持有人成立有限责任公司，通过有限公司持有目标公司的股份，采用该模式的优势在于，相较于合伙企业，公司的相关法律法规更为健全，未来的政策风险较小；其弊端在于，一是股东的变化需要履行工商变更手续，且每个有限公司的股东最多只能有50个，使得计划持有人的人数受到限制，且作为计划持有人的股东的进入和退出都必须遵循公司法的相关规定，在实践中操作太过繁琐；二是税负最重，根据相关税法规定，该模式股权转让税负43.39%，分红税负20%，是所有持股模式中税负最重的；三是同样存在关联交易的法律风险。
（三）计划持有人直接持股模式
该模式以计划持有人直接作为公司的股东。优势是该模式的税负最低：限售股转让税率为20%，如按核定征收，税率为股权转让所得的20%*(1-15%)，即17%。如长期持股，限售期内分红所得税率为10%、解禁后分红所得税率为5%。但该模式存在重大弊端，即股权直接在该员工名下，容易诱发道德风险，员工持股所代表的表决权难以控制，会给公司的治理模式带来风险隐患，所以业界并无采用这种模式的案例。
四、员工持股计划的分红收益处置方法
法律政策上，在《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》中，只规定员工持股计划的锁定期，并未规定解锁条件。该《指导意见》明确，每期员工持股计划的持股期限不得低于12个月，以非公开发行方式实施员工持股计划的，持股期限不得低于36个月，自上市公司公告标的股票过户至本期持股计划名下时起算。
业界对此较为成熟的做法是根据法律规定，融入员工业绩考核，较为典型的案例是平安集团的员工持股计划和招商银行的员工持股计划，具体运作如下：
锁定期内，一是不得进行交易，计划持有人所持有的股份比例只是约定，并不实际过户到个人账户，员工持股计划因持有标的股票（或股权）的现金分红先归信托计划（或资产管理产品）或持股平台（合伙企业等）所有，该现金分红优先用于支付员工持股计划发生的相关费用；二是计划持有人在此期间不享有投票权和表决权，相应表决权由资产管理机构、信托机构或持股平台机构行使。
锁定期过后，根据中长期业绩考核结果，经计划持有人申请，由公司代为向资产管理机构、信托机构或持股平台机构提出申请，在计划持有人缴纳相关税费后，将股票（股份）及相关收益归属至持有人个人账户。股票（或股份）到位后，计划持有人与其他投资者权益相同。计划持有人可以进行交易，股票（或股份）全部交易后，计划持有人自动退出员工持股计划。
五、员工持股计划特殊事项的处理方法
员工持股计划存续期间，基于公司运作需要，可能会出现股份分红和转增股份、现金分红、公司以配股、增发、可转债等方式融资，员工持股计划中也会做出相应的安排，业界中平安集团和招商银行的持股计划的做法较为成熟：
无归属对象股票（股份）处理。因业绩考核、员工离职等各种原因导致无未来归属对象的股票（或股份），每年由管理委员会委托资产管理机构、信托机构或持股平台机构把对应股票（或股份）变现后将资金归还公司。
存续期内，如果公司发生股份分红或转增股份，员工持股计划基于其所持有的股份获得的新增股份亦由该员工持股计划持有，并根据每一位计划持有人原有持股计划份额的情形相应更新其所享有的持股计划份额并增加其持股计划份额所对应的标的股票数量。
存续期内，员工持股计划基于其所持标的股票（股份）获得公司的现金分红由该持股计划持有，并优先用于支付受托资产管理机构，托管银行收取的相关管理费用，剩余部分按照每一位计划持有人原有持股计划份额的情形相应的增加其持股计划份额所对应的现金资产金额。
存续期内，公司以配资、增发、可转债等方式融资时，需由员工持股计划的管理委员会提交持有人会议决定是否参与该项融资，若参与，则应由计划持有人另行筹集资金出资参与。
六、员工持股计划的变更或终止
业界成型的员工持股计划，发生变更和终止的原因主要有以下两大类：
一是基于公司而导致员工持股计划变更或终止的情形：主要包括（1）公司申请破产、清算、解散；（2）政策法规环境变化，导致不能继续实施该计划；（3）公司出现严重经营困难，经董事会决议终止员工持股计划；（4）公司发生其他重大事项，经董事会决议终止员工持股计划；
二是基于计划持有人原因，员工持股计划进行调整：（1）持有人职务发生变更，但仍在公司或者子公司任职，则参与的员工持股计划不作变更，但其考核和分红标准将会做适当调整；（2）在员工持股计划的锁定期和存续期内，持有人擅自离职、主动提出辞职，被公司或子公司依法解除劳动合同，计划持有人存在违法违纪行为，或因劳动合同到期后在公司或子公司维持或提高劳动合同条件的情形下拒绝续签劳动合同的，自劳动合同解除、终止之日起，终止其参与员工持股计划的权利，取消其参与资格、并将其所获授员工持股计划份额按照单位份额参与价格转让给本员工持股计划持有人代表指定的其他持有人，由其他持有人按份额比例分享；（3）持有人丧失劳动能力或退休，其所获授员工持股计划份额变现结清、退出员工持股计划。（4）持有人死亡的（包括因公死亡），其所获授员工持股计划份额可不作变更，由其合法继承人继续享有，抑或经申请后变现结清，退出员工持股计划。
七、员工持股计划的监管及管理流程
根据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》第九条规定，虽然证监会对员工持股计划不设行政许可，但也规定国有控股上市公司实施员工持股计划需经过履行国有资产出资人职责的机构或部门审核，金融类国有控股上市公司实施员工持股计划还需遵守财政部关于金融类国有控股上市公司员工持股的规定。
《中华人民共和国证券投资基金法》第22条规定“公开募集基金的基金管理人可以实行专业人士持股计划，建立长效激励约束机制。”表明政策上允许基金公司实行员工持股计划。现实中，国有控股的基金公司部分由财政部履行国有资产出资人职责，其余则由国资委履行出资人职责。因为《财政部关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》（财金[2009]2号）中规定：“各国有及国有控股金融企业根据有关规定暂时停止实施股权激励和员工持股计划。在国家对金融企业股权激励和员工持股政策公布之前，各国有及国有控股金融企业不得实施股权激励或员工持股计划。”导致业界由财政部和各级财政厅履行出资人职责的国有或国有控股基金公司均未实行员工持股计划；当下已经实施员工持股计划的国有或国有控股的基金公司都是由国资委履行国有资产出资人职责的机构，该类机构实施员工持股计划，根据地方政府对政策理解的不同，或许会受到国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号）的约束，在推行员工持股计划时不能持有子公司股份，此外， 该类机构在推行员工持股计划时，还需国资委出具“无异议函”。
对于一般上市公司员工持股计划，其产生、管理流程如下图：
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原标题： 员工持股计划全方位梳理
