法园金融法律研究 作者：王平lawyer
来源：法园金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
一、引言
根据《商业银行理财子公司管理办法》，符合条件的商业银行纷纷发起设立理财子公司专营理财业务。理财子公司成立前发行的理财产品，其管理人仍然为银行本身。银行内具体负责理财产品运营投资的部门一般是依据《中国银行业监督管理委员会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（银监发[2014]35号）设立的资产管理部。因此，理财子公司的工作人员一般由银行资产管理部员工转岗过来。
在理财子公司设立过程中，为了使得银行存量理财业务得到有效运作。在过渡期内，某些银行会将管理人为银行的存量理财产品委托理财子公司进行管理。本文拟就此类委托管理交易中的法律合规问题进行分析如下：
根据《中华人民共和国民法典》的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。银行将理财产品委托理财子公司进行管理，应当属于委托代理行为，即银行为委托人，理财子公司为代理人。根据《中华人民共和国民法典》的规定，此类委托代理应当注意以下事项：
其一、代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。即，理财子公司即便已经获得银行委托管理相应理财产品，但就代理的理财产品对外签署协议的，仍然以银行名义进行，代理行为产品的后果由银行承担。
其二、委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。即，银行应当以授权委托书的形式向理财子公司进行代理授权。实践中，该代理行为还可辅以签署相关委托代理协议，对双方权责进行明确。
其三、代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。即，如果理财子公司在代理理财产品管理过程中，针对某些事项需要第三方进行代理的，应当取得银行的同意或事后追认。
其四、代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。即，如果理财子公司已经以自己的名义发行理财产品，其在代理银行理财产品与自身发行的理财产品进行交易时，应当取得被银行的同意或追认。当然，此类交易还应当遵守金融机构关联交易相关规定，包括报备及信息披露等。
其五、代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。即，理财产品法律关系实质属于信托法律关系，银行将理财产品批量委托理财子公司进行管理，但各个理财产品具有独立性，站在理财子公司角度，相当于同时接受多个“委托人”的委托。因此，如果理财子公司主导代理的理财产品之间进行交易，也应当获得银行的同意或追认。当然，此类交易还涉及合规问题。
对于以上所述委托代理相关事项，在银行委托理财子公司进行理财产品管理时，均应在协议或实践中予以明确并遵守。
根据《银行业金融机构外包风险管理指引》（银监发[2010]44号）的规定，外包是指银行业金融机构将原来由自身负责处理的某些业务活动委托给服务提供商进行持续处理的行为。服务提供商包括独立第三方，银行业金融机构母公司或其所属集团设立在中国境内、外的子公司、关联公司或附属机构。根据该规定，银行将其名下理财产品委托理财子公司进行管理的，应当属于外包行为。
但是，根据中国银行业监督管理委员会《关于印发商业银行内部控制指引的通知》（银监发〔2014〕40号）的规定，涉及战略管理、风险管理、内部审计及其他有关核心竞争力的职能不得外包。中国银行业监督管理委员会《关于印发银行业金融机构信息科技外包风险监管指引的通知》（银监发[2013]5号）也规定有关信息科技核心竞争力的职能不得外包。
银行将理财产品全面委托理财子公司，势必涉及战略管理、风险管理、内部审计及信息科技事项的委托外包，这将直接影响外包行为是否合规。因此，即便这种委托管理模式下，相关核心职能依旧不能外包给理财子公司。不过，理财由银行转为理财子公司专营，而且银行一般计划将其名下理财产品的管理人变更为理财子公司，因此，此类过渡阶段的外包如果能够得到监管的特批，则不受此外包规定的限制。
综上，在理财子公司设立后的过渡期内，商业银行将理财产品相关业务委托理财子公司运作管理时，不仅要在民法委托代理的基本框架下实现委托权责的界定，还应当考量金融机构关于外包的相关规定，防止委托管理代理的不合规后果。因此，银行将在理财子公司成立后将理财产品委托理财子公司进行管理的，仍然需要在相关核心事项事项进行对理财业务进行管理，并在协议中进行明确。
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